215. Complemento de pensiones para las madres de más de dos hijos; Un reclamo electoral ni elegante ni discreto

En la imagen vemos la rueda de prensa del gobierno exponiendo el complemento de pensiones, que más parece un mitin electoral

La semana pasada el Gobierno aprobó el plan integral de apoyo a la familia 2015-2017, dentro del cual se incluye un aumento de las pensiones de las mujeres. Aunque por vicisitudes personales no hemos podido abordar hasta ahora el tema creemos que se merece una entrada.

En realidad se trata no de una subida, sino de un complemento específico para las mujeres que hayan tenido dos o más hijos. Adopta una forma progresiva en función del número de hijos: con 2 hijos sería del 5%, con 3 del 10% y a partir del 4 cuarto hijo se eleva hasta el 15%. La medida entraría en vigor a partir del 1 del enero de 2016. Dadas las previsiones del gobierno en cuanto al número de beneficiadas el año próximo y gasto previsto, el incremento medio  de la pensión será de 413 euros anuales, es decir, unos 30 euros al mes por catorce pagas, que tampoco es un vuelco decisivo.

Era previsible que el  gobierno incidiera en las pensiones como reclamo electoral, después de recortarlas y congelarlas. Lo que no era tan predecible es que lo hiciera de una manera tan zafia y carente de elegancia. En medio de una campaña electoral a 10 días de las votaciones, anuncia un plan que no podrá en vigor hasta el año que viene y que afectará en realidad a pocos pensionistas. Compensemonos pensando que es un gesto de debilidad, a la defensiva.

Nos surgen una serie de reflexiones sobre este asunto que exponemos a continuación:

1. En primer lugar, se debe subrayar que  se aluda a la “aportación demográfica" de las familias como elemento clave para la sostenibilidad futura del sistema como justificación del complemento. Ahora bien, solo va a ser operativa para las mujeres que entren en esa situación a partir del 1 de enero de 2016. Para las que ya estén en esa situación o entren en ella este año, nada. ¿Es qué las mujeres ya jubiladas no han efectuado esa aportación demográfica? ¿Cuál es la justificación de la diferenciación? Nosotros los percibimos como  un trato diferenciado carente de justificación. Démonos cuenta que a pesar de la grandilocuencia del gobierno el año que viene se prevé que afecte a tan solo 123.357 mujeres pensionistas, olvidándose del resto.

No podemos dejar de señalar que ignora la situación de las viudas, hayan sido madres o no, con menores recursos ya pensionistas y carentes  de vidas laborales cotizadas, en gran parte por el ideario del  tiempo en que les toco vivir.

2. En segundo lugar, destaquemos que se trata de una subida de las pensiones no solo de jubilación, sino también de las de incapacidad y viudedad, para las madres como dos hijos o más,  es decir se fija en una imagen concreta de la mujer, la madre procreadora y redundante.

Aunque el ministro de sanidad aluda al diferencial de los salarios y pensiones de las mujeres trabajadoras para justificar el complemento, está no es una medida dirigida a ellas, pues comprende también a aquellas otras mujeres que acceden a la prestación por viudedad. De hecho, las mujeres sin hijos, o con insuficiente maternidad a ojos del gobierno por haber tenido un solo descendiente, quedan excluidas del complemento. Nuevamente, no percibimos justificación en el trato diferente, que llega a plantearse con un castigo por su parquedad procreadora.

A pesar de las reiteradas alusiones en la justificación de la medida por parte del gobierno al doble diferencial de las mujeres trabajadoras (menores cotizaciones y carreras más cortas que dan lugar a un diferencial de un 30% en la pensión media en contra de las mujeres con respecto a los hombres[1]) no son ellas las destinatarias. De hecho el complemento de pensiones se presenta en el Ministerio de sanidad, servicios sociales y sanidad y no por el de Empleo y Asuntos Sociales, como correspondería a un instrumento laboral y de la seguridad social.

3. Es una medida que en su aplicación posee un cierto sesgo regresivo,  sube más a quien más tiene y no alcanzará a auxiliar a las mujeres trabajadoras con carreras laborales insuficientes.  Sospechamos, además, que el complemento de maternidad no afectará a las mujeres de menores pensiones y que cobren complemento a mínimos. Tampoco es previsible que sea operativa para las mujeres trabajadoras que alcancen de por sí la pensión  máxima. Por último, la alusión al umbral de los 4 próximos años en los cálculos del coste del complemento, puede inducir a pensar que sea un instrumento coyuntural, meramente temporal.

4. A nuestro juicio, el Gobierno recurre a un icono de los conservadores como formula de enmarcar el discurso y recurrir a la identidad como reclamo electoral. Como afirma Lakoff (2007) enmarcar un discurso sirve para presentar por medio del lenguaje una visión del mundo que no busca la racionalidad sino enlazar con un inconsciente cognitivo. La figura de la madre es un símbolo claro de un discurso que alude a la maternidad, a la familia y los hijos y que intenta enlazar no ya con los intereses de los ciudadanos, sino con  su identidad como familia, desde una perspectiva tradicional (la mujer es sobre todo madre)

Como aludíamos antes no es una ayuda a la maternidad; dar un complemento en la jubilación  llega tarde para servir de compensación a las dificultades laborales y personales que puedan compensar los hijos en su  momento.  En realidad se articula como  un premio  a la “aportación demográfica", en definitiva a que coincidan con el imaginario de la mujer al que recurre el PP.

5. Para finalizar, a nuestro juicio, en realidad hay varias cuestiones  en torno a las mujeres, a las madres y las trabajadoras que la medida en realidad no atiende. Por un lado, existe todavía un colectivo de viudas con pensiones exiguas (la media de la pensión de viudedad es de 625,76 euros al mes) que en gran parte carecieron de acceso a trabajos remunerados (o cotizados, al menos) por el perfil ideológico de la época. Cualquier medida que se articule para compensar situaciones históricas, no debería discriminar a las mujeres ya jubiladas, más segregadas y discriminadas. Por otro existe una disparidad de las mujeres trabajadoras en cuanto a las pensiones, por sus menores cotizaciones y por vidas de cotización más cortas, que da lugar a un diferencial  en las pensiones significativo. Sospechamos que la intervención por medio de las pensiones, peca extemporánea y no sería eficaz. Y por último, es cierto que el peso de la conciliación recae en las mujeres, y que ello dificulta su carrera profesional, con una  mayor acceso obligado al trabajo a tiempo parcial, que disminuye sus salarios y acorta su vida laboral. Pero el momento de intervenir es ahora y en el presente.

El maquillaje electoral no funciona más que como humo

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[1] Es interesante resaltar que los datos a los que recurren los miembros del gobierno para presentarlos se refieren a las todas trabajadoras, y no solo a aquellas que hayan sido madres de 2 o más hijos.

214. Huelga en el futbol,…huelga prohibida

Esta es la presentación de al convocatoria de la huelga efectuada por la AFE

(para Jesusmari por ser mi suministrador oficioso de material )

Estos días se ha conocido la resolución de la  Audiencia Nacional respecto de la convocatoria de huelga en el fútbol profesional. Aunque blogs de autores más preclaros que yo (Jaime Cabezas primero y Antonio Baylos, seguido) ya han abordado el tema me parece oportuno remachar el asunto con una nueva entrada.

Vaya por delante que soy un bicho raro y no me gusta el fútbol, ni verlo en la tele ni jugarlo, ni los futbolistas son el tipo de profesionales que me sulibeyan, ni sus cuitas son las que más me importan. Por supuesto que los mandamases de la liga o de la federación me traen al pairo unos y otros.

Dicho esto, el auto del AN de 14 de mayo de 2015 me perturba porque, más allá de asegurar el circo al pueblo, supone una línea de cuestionamiento del derecho de huelga extremadamente grave porque admite la suspensión cautelar de la huelga por motivos que se acercan al juicio de oportunidad, aceptable en otras tradiciones como la inglesa, o a una aplicación del principio de proporcionalidad (Verhältnismässigkeit alemán), ambos extraños al derecho español.

Es cierto que la escenificación de la convocatoria, tras el pronunciamiento previo de la Federación de Fútbol anunciando el parón de todas las categorías del fútbol federado, alienta la sospecha de que en el fondo late un cierto enfrentamiento entre diversos entes deportivos por el resultado del RD Ley 16/2015. Pero eso no interfiere en la convocatoria realizada, único extremo que puede ser valorada en sede judicial. Tampoco el ámbito especifico, dentro de una relación especial donde algunos cobran cifras millonarias, desdice la posibilidad de que se efectúen huelgas. De hecho, ha habido 6 convocatorias de huelga y 4 de ellas se llevaron a cabo hasta el final. Recuerdo por edad y por significativa la huelga de 1979 que buscaba la eliminación del derecho de retención y la incorporación a la seguridad social de los futbolistas profesionales

El auto de la Audiencia nacional, se presenta, a demás, como una medida cautelar que elimina la posibilidad de que la huelga se lleve a cabo tal y como se había planteado, lo que supone, que en última instancia es una resolución sobre el fondo del asunto, es decir y como caracteriza Jaime Cabezas un auto- prohibitivo de la huelga.

La resolución entiende que algunos de los objetivos de la huelga podrían tener por finalidad la modificación del convenio colectivo vigente. Lo que significa dejar sin sentido el resto de las finalidades con lo que la corrección supone denegación de los otros motivos de huelga. Sin algunas de las finalidades no son licitas, ¿las que sí lo son se contaminan?, ¿no es una solución excesiva que vulnera el derecho de huelga? 

En cualquier caso, a nuestro juicio no es una huelga novatoria, pues ninguna de las finalidades de la convocatoria de la huelga conlleva perturba la paz del convenio colectivo, más allá de los cambios en las condiciones que se deriven de RD-Ley 15/2015. Obviamente tampoco incurre en los otros supuestos de huelga ilegal (ni es política, ni solidaria).En realidad, el objetivo de la huelga es forzar el dialogo en las materias afectadas por esa norma en lo que competente a los intereses de los futbolistas; en definitiva ellos entienden que la nueva normativa supone un cambio de circunstancias que obligan a un dialogo sobre esas materias.

Pero además el auto sopesa en la adopción de esa medida cautelar que la celebración de la huelga impediría concluir el campeonato de Primera y Segunda División B en las fechas indicadas, lo que provocará un grave desorden organizativo,…Es decir que pondera que la huelga generará graves inconvenientes, como si eso fuera algo extraño a las huelgas la generación de ese tipo de dificultades a las empresas. Con este tipo de razonamientos tan peregrinos, solo les ha faltado decir algo tan socorrido en ese ámbito como el fútbol es fútbol. Tal vez un posicionamiento de ese tipo nos hubiera tranquilizado porque hubiera evitado su deslizamiento a otros ámbitos laborales menos singulares.

Si el conflicto en un sector muy especifico como el de los controladores aéreos dio lugar a la declaración del estado de alarma por primera vez y por un tema laboral, ahora en otro sector laboral muy específico surge un embrión muy lesivo de intervenciones preventivas para neutralizar la huelga que llegan a ponderar las consecuencias de la huelga para neutralizarla.

213. Reducción de jornada por guarda legal de menor de edad; reforma laboral e interpretación judicial

Esta imagen ilustra la situación de la mujer trabajadora con hijos, le faltan manos para tantos cometidos

Hoy dedicamos esta entrada a abordar el impacto de la reforma laboral en la reducción de jornada por  guarda legal y a  presentar dos ejemplos de cómo la jurisprudencia puede optar por interpretaciones alternativas o distintas sin pecar de rebelde.

Desde finales de los setenta se recogió en la legislación la posibilidad de reducir la  jornada por guara legal de un menor o de un discapacitado. Su actual ubicación en el art. 37.4 LET ha dado a diversas pronunciamientos jurisprudenciales y del propio TC[1],  lo que ilustra la insuficiencia de la redacción de ese precepto.

Uno de los diversos ejes de esos conflictos se sitúa en si se podía usar un parámetro de reducción superior al diario; para una persona con un  hijo  menor pero escolarizado  quizás  la mayor dificultad se produzca cuando tenga que encarar jornadas en fin de semana, cuando el menor no está escolarizado, de ahí que no sea inusual que prefiera concentrar la reducción eliminando la jornada de esos días. Las soluciones jurisprudenciales antes de la reforma fueron variopintas[2]. De hecho, la STS de 20 de julio de 2000 entendió que existía una laguna legal, posiblemente dejada de propósito, en torno a la concreción horaria de la reducción horaria y la posibilidad de que se solicite un turno único, dado lugar a soluciones distintas según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La reforma laboral abordó esta materia.  Por un lado, la disposición Final primera del RD Ley 3/2012 modificó el texto del art. 37.4 del ET añadiendo el adjetivo diario en el derecho a reducir la jornada de trabajo. Este cambio, aparentemente banal y no justificado por el legislador, ha  sido entendido de forma mayoritaria en el sentido de que elimina la posibilidad de que el  ajuste se efectúe en la  jornada semanal o mensual. Medida cerrada  que beneficia al empresario y limita la validez de esta medida para la conciliación

A reglón seguido, nos encontramos con un ejemplo de cómo la reforma laboral se modifica así misma, pues la Ley 3/2012 limita la posibilidad de la intervención de la negociación  colectiva para establecer criterios para la concreción horaria solo a los supuestos de reducción por guarda legal, mientras que el RD-Ley 3/2022 incluía esta posibilidad también para los supuestos de lactancia[3]

Por último,  el RDL 16/2013, de 20 de diciembre amplió la edad del menor por cuya guarda legal se podía solicitar la reducción de jornada[4].

A pesar  de la unanimidad doctrinal sobre que la adición del adjetivo diario impide  otras reducciones en módulos superiores[5], existen algunas resoluciones que parecen ir contra el criterio del legislador pues admiten la posibilidad de una reducción de jornada por  estos motivos no limitada a una  reducción de las horas diarias

En realidad, se trata de dos supuestos concretos que ilustran las dificultades de que la voluntad del legislador se imponga si más[6]. Por un lado en la SAN 49/2015, de 23 marzo nos encontramos con el desarrollo por medio de convenio colectivo de esta materia, de manera que se aleja parcialmente de la  ley, siendo admisible la reducción  en el modulo de la jornada semanal (eliminado la asistencia de los sábados). La relación entre las fuentes normativas en el ámbito laboral no es de subordinación sino de complementariedad; al dar pie la ley a que se regulen por medio del convenio estas reducciones, es al criterio fijado por la negiación colectiva al que hay que atenerse, por más que los preceptos del  convenio establezcan otras soluciones no previstas en el art. 37.5 LET

Por otro lado, en la SJS 33 de Barcelona de 23 Abr. 2014, rec. 216/2014, se nos presenta un ejemplo de interpretación alternativa de la modificación del art. 37.5 LET, pero no extravagante y plausible, y una situación no regulada expresamente por la ley. El magistrado expone una lista de posibles dudas sobre la constitucionalidad de la interpretación restrictiva del art. 37.5 LET que impida la reducción fuera del modulo diario y presenta además una interpretación diferente de la adicción  efectuada por el RD-LEy 3/2012. No entramos en la exposición deunas y otras, pues lo que nos interesa resaltar es la posibilidad de que surja una interpretación alternativa a la hegemónica sin que peque de incoherente ni banal.

Además, de manera subsidiaria el magistrado atiende a que se trata de una  ampliación de una reducción ya existente, pues una trabajadora con reducción de jornada (centrada en la eliminación de al  jornada del sábado) solicita al amparo de la ampliación del RD ley 13/2013 proseguir en esa situación hasta que le menor cumpla 12 años. La  empresa entiende que se trata de un nuevo permiso a resolver con las normas actuales, y por tanto la reducción solo podría ser diaria. La sentencia entiende que no debe ser así, pues a su juicio se trata de una continuidad, lectura que se basa en la propia exposición de motivos del RD-Ley 16/2013 que justifica la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral en la ampliación de las condiciones de disfrute del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor" justificada, exclusivamente. Esta finalidad de ampliar las condiciones de disfrute casaría mal con una interpretación restrictiva[7].

Hemos presentado dos casos de interpretación judicial que ilustran las dificultades que conlleva la aplicación de una regla tal y como quiere el legislador, bien por mor del juego de otras fuentes, bien por no haberse regulado esa situación concreta o porque se mantenga un criterio distinto del habitual por el juez sin que sea irracional ni contrario al derecho

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[1] Por ejemplo, la STC 3/2007 de 15 enero entendió que no conceder la reducción de jornada por guarda legal por no estar desarrollado en el convenio colectivo esa materia resultaba discriminatorio, pues supondría un obstáculo para la permanencia de la mujer en el mercado laboral

[2] Algunos tribunales a veces admitían otra reducción  no necesariamente limitada a la jornada diaria, agrupando la jornada en días concretos o evitando otros, como la SAN 28 de febrero de 2005  y  STS Madrid de 27 de enero de 2009,.... En contra se posicionaron por ejemplo las SSTSJ Cataluña 14 de diciembre de 1999, Navarra 19 de septiembre de 2001  y  21 de septiembre de 2011, Asturias 8 de febrero de 2013,…

[3] El RD-Ley 3/2012 añadió también la necesidad de que el trabajador comunicase 15 días antes su reincorporación a la jornada ordinaria

[4] La disposición adicional 11. 3 de la Ley orgánica 7/2007 aumentó la edad de 6 a 8 años.

[5] Coinciden en este sentido Fraguas Madurga (2013), Miñarro Yanini 2013, Herraiz Martín (2014),… Casas Baamonde, Rodriguez-Piñero y Valdés dal-Re (2012) efectúan una compresión similar pero creen que la negoción colectiva y el contrato individual pueden  recoger esas posibilidades bloqueadas en laley

[6] Se podría citar alguno más como la SJS 27 de Madrid 392/2013, de 13 noviembre, que admite una reducción de jornada por guarda legal de un menor que entre otras cosas conlleva que no  se trabajen los domingos, pero no se alude a que la reducción deba ser diaria

[7] Ya sé que soy un clásico pero creo que también se podría haber recurrido al in dubio pro operario para decantarse por la interpretación más favorable a la trabajadora. Ya sé también que el principio implícito hoy es el in dubio negotiatoris.

212. Contrata y fin de contrato de obra

Esta  es la sede la de la Delegación del Gobierno de Madrid, cuyo mantenimiento es el objeto del contrato de obra cuya extinción se aborda en la sentencia que comentamos.

La STS de 20 de marzo de 2015, rec 699/2014 dada en unificación de doctrina, resuelve un asunto donde se decide si el fin de contrato de obra es ajustado cuando hay una modificación de la contrata cuyos servicios justifican el  objeto del contrato laboral.

Se trata de un contrato efectuado el 02/01/2006, suscrito  con anterioridad al  18 de junio de 2010, y por lo tanto no afectado por el tiempo máximo establecido para los contratos efectuados tras esa  fecha por la Ley 35/2010.  El contrato es a tiempo completo y la categoría Mozo Especialista-Almacén.  En la cláusula Sexta del contrato se hizo constar que se celebraba para la realización de la obra o servicio: "mantenimiento delegación de Gobierno". Pertenece por tanto a ese tipo de contratos temporales de duración incierta, pues están sometidos a un plazo cierto pero indeterminado[1] y que como en el caso presente podría perpetuarse en esa condición sine die, pues llevaba ya casi 6 años cuando se comunica la finalización

La empresa comunicó la extinción del  contrato al trabajador con fecha de 31/12/11 al entenderse que vencía el contrato mercantil para el Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones y edificios de la Delegación de Gobierno de Madrid. Este contrato había sido objeto de sucesivas prorrogas anuales, siendo cubierto dicho servicio por 21 trabajadores en  los últimos años

En realidad el contrato entre la empresa y la administración pública se modificó a partir de esa  fecha,  estando previsto la necesidad de 10 personas para cubrir esas necesidades pactadas, con algunos requisitos de carnet de conducir o de realización de curos sobre tóxicos.

En primera instancia no le dieron la razón al trabajador y la STSJ de Madrid 6-03-2013 desestimó el recurso de suplicación

A los efectos del art. 219.1 de la LRJS el trabajador aporta, como sentencia de contraste, la STSJ Madrid de 28 de mayo de 2012 en la que se confirma la resolución de instancia que había declarado improcedente el despido en el  supuesto de un trabajador con un contrato de obra que la empresa le comunica que se extingue por el fin de la contrata a pesar de que se ha celebrado una contrata igual con la empresa

 De entrada hemos de subrayar que el TS ha admitido de manera constante como objeto de un contrato de obra o servicio la realización mediante una contrata de servicios que para la empresa principal forman parte de su actividad ordinaria (como sería la limpieza, la vigilancia o el mantenimiento, como en este caso) pues lo determinante a su juicio es la naturaleza temporal para la empresa que realiza esos servicios (SSTS 15 de enero de 1997, de 18 de junio de 2008 y de 11 de marzo de 2010).

Es criterio estable del TS (SSTS de de 23 de septiembre (rec. ud. 2126/2007) y de 28 de abril de2009 (rec. ud. 141972008) que cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: …En definitiva, se entiende que mientras subsista la necesidad temporal que origino el contrato de obra este continua vigente, pues el plazo acordado no ha vencido.

En este supuesto, el Tribunal Supremo, al contrario que los juzgadores anteriores, entiende en este caso que el contrato mercantil no se ha terminado sino que ha sido modificado, pues sigue  poseyendo  el mismo objeto, a pesar incluso del aparente cambio de denominación. En cuanto  a los requisitos de la administración, el tribunal entiende que el ente público marca unos mínimos de plantilla pero que no determinan a la empresa contratista. La sentencia argumenta, por último, que si la modificación del contrato  conlleva una necesidad de menor plantilla se debería acudir a su adecuación mediante un expediente de regulación del aplantilla, pero no debe operarse  la extinción por finalización del  objeto del contrato que aún subsiste. Pensemos que si parte de la  plantilla continúa prestando servicios y al trabajador se le extingue el contrato por fin de obra, más allá del posible trato discriminatorio, estaríamos ante un cese unilateral, libre y sin causa por lo que la declaración de despido improcedente parece adecuada.

Quizás no se una doctrina innovadora pero sí que resulta clarificador que se especifique que recurrir al fin de obra por necesidades menores de la contrata no es la fórmula adecuada de extinción cuando la vinculación entre ambas empresas se mantiene.

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[1] Como es conocido el TS entiende que el contrato de obra o servicio determinado es  un contrato sometido a un término o plazo resolutorio y no a condición resolutoria, pues en la segunda de la opciones se considera que la condición puede cumplirse o no, mientras que en el supuesto del término se sabe que tendrá lugar aunque no cuando (STS de 17 de junio de 2006)

211. De nuevo sobre la Ultractividad; STS de 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013)

En el asunto resuelto por el TS se enfretaban las posiciones de la Empresa Air Nostrum y el sindicato Sepla en torno a la ultractividad del convenio, pues la empresa actuó como si se hubiera eliminado cualquier rastro de vigencia e impuso unas condiciones de trabajo y empleo restrictivas e inferiores de manera unilateral 

Otra vez se ha examinado el art. 86.3 ET en lo que se refiere a la ultractividad en el Tribunal Supremo. En las siguientes líneas esbozamos un comentario rápido sobre el tema.

La recepción de esta nueva resolución sobre la situación posterior a la finalización del periodo de ultractividad de un convenio colectivo ha sido presentada como un nuevo rapapolvo de  la  jurisprudencia contra la reforma laboral del PP; como un golpe del TS contra la reforma laboral  lo ha titulado EL Pais, por ejemplo. En realidad, no es exactamente así. Como ya expusimos con anterioridad,  a nuestro juicio el legislador pecó de obscuro de manera intencionada, pues sus intenciones iban más allá de fomentar la negociación colectiva, ya que se  encaminaban a facilitar la restricción y desregulación de las condiciones de trabajo, sin asumir, claro está, el coste público de esa pretensión. De ahí su actuar pretendidamente negligente a la hora de abordar la reforma del art. 86.3 ET

A veces se vislumbra socialmente al legislador solo desde aquel célebre aforismo de  Von Kirchmann de que bastan tres palabras del legislador para convertir en basura bibliotecas enteras (1847). Sin duda, el papel de legislador es trascendente y las continuas reformas y recortes del PP evidencian este hecho. Pero esta visión debe completarse con el hecho de que una vez promulgada la ley esta es un texto ajeno al legislador; ni siquiera las interpretaciones dadas por éste en la exposición de motivos ligan a los intérpretes que deben acudir a la cultura jurídica para efectuar la integración de ese texto en el ordenamiento jurídico y aplicarla en un momento concreto. Los jueces no adoptan en este caso tampoco una actitud revolucionaria ni contraria a las intenciones del legislador, se limitan a cubrir los huecos dejados por aquel, que peca de negligente de manera intencionada.

En este caso se trata de dilucidar la ultractividad del III Convenio de Colectivo de Air Nostrum firmado con el sindicato Sepla y que afecta a 450 trabajadores pilotos

Este convenio fue pactado antes de la reforma de  2012 e incluía una clausula que especificaba que denunciado el mismo y finalizado el periodo de vigencia permanecerían vigentes  las clausulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor del siguiente convenio

La SAN de 23 de julio de 2013 se pronunció dando la razón al sindicato y  manteniendo la vigencia de las clausulas normativas hasta que se pacte uno nuevo.

La empresa intentó que a la finalización del convenio, al no haber otro superior, se aplicase solo el estatuto de los trabajadores (y demás disposiciones laborales) y la normativa aeronáutica. Hizo público, además, un documento que contenía  la nueva regulación de las condiciones de trabajo; es obvio que se trataba de un adecuación unilateral y restrictiva de los derechos laborales fruto de la mera discrecionalidad del empresario.

En última instancia  se plantea un problema en torno a la interpretación del nuevo texto del art. 86.2 ET tras la reforma laboral del PP. A nuestro entender, forzar una negociación de las condiciones de trabajo y evitar una petrificación de las mismas es una cosa y restringir las condiciones a mínimos es otra  radicalmente distinta. No se puede interpretar que el vacío corre solo contra los trabajadores, pues no estaríamos ante lo expuesto ni argumentado sino ante un instrumento de recorte unilateral de las condiciones de trabajo Y si esa situación fuera posible ¿cuál sería el acicate para que el empresario negociase? La conclusión sería el deterioro generalizado de las condiciones de trabajo y el aumento de la conflictividad laboral.

La empresa arguye que el pacto en contrario  que admita la ultractividad más allá del año debe efectuarse una vez finalizada la vigencia del convenio mediante un pacto en contra expreso.

Sin embargo, el tribunal entiende que la clausula pactada es suficiente para prorrogar las clausulas normativas del convenio hasta la entrada en vigor del siguiente. Comos argumentos recurre, en primer lugar, al tenor literal del precepto modificado art., 86.3 ET, que establece la salvedad del  pacto e contrario, sin fijar condiciones o diferencias en función del tiempo de vencimiento que haya trascurrido. En segundo lugar, se centra en el aforismo donde a ley no distingue no cabe distinguir. La norma no especifica que el pacto deba ser posterior a la finalización de la vigencia como arguye la empresa. Por última, la  interpretación efectuada por el tribunal prima la autonomía de las partes

Expresamente el criterio mayoritario valora que una cosa es fomentar la negociación colectiva y otra generar un vacio regulador.

La interpretación del voto particular (de Sempere Navarro) peca a nuestro juicio de teleológica sobre los hipotéticas pretensiones  de legislador al modificar ese art. 86.3 ET, expuestas en la exposición de motivos de la RD Ley 3/2012, pero obligando decir al texto normado más de lo que realmente dice.

En realidad, a la vista de lo sucedido en el supuesto juzgado, no se produjo la evitación sino el deterioro de las condiciones de trabajo y empleo de manera unilateral, que nos resistimos a aceptar que sea un objetivo aceptable para cualquier norma o resolución

210. ¿Dietas en el cálculo de indemnización por despido?

Valga esta imagen para ilustrar con un sonrisa la situación de escasez de empleo y la mala calidad del que surge

En la entrada de hoy nos planteamos si las dietas (y conceptos similares) deben entrar en la determinación de salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Para entender el planteamiento de esta cuestión debemos recordar que la Disposición Final 3ª del Real Decreto Ley 16/2013 modificó el art. 109 de la LGSS y, en concreto, en la nueva redacción dada al segundo párrafo de este artículo se eliminaron entre los conceptos exentos de cotización las dietas y los gastos de viaje. Al insertarse dentro de las cantidades sometidas a cotización estos conceptos (dietas y gastos de viajes) y al existir históricamente una relación directa entre el salario y la cotización se puede dudar con cierta lógica si esos conceptos deben entrar en la determinación del salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido

Sin embargo, en general la jurisprudencia considera que no deben de entenderse como salario. Así, la STSJ Galicia de 25 de Febrero 2015 entiende que las dietas no deben entrar  en la determinación pues se tratan en ese supuesto de compensaciones por el desplazamiento al extranjero y no salario. Igualmente y con anterioridad la STSJ País Vasco 2034/2014 de 4 noviembre y la STSJ Murcia 433/2013, de 29 abril excluyen del salario regulador las dietas (pero la segunda de las resoluciones sí tiene en cuenta el plus de insularidad en la determinación del salario).

Algunas resoluciones, como la STS de 16 Febrero de 2015, van un poco más allá, pues en ese caso, atendiendo al recurso del trabajador, el Tribunal considera que las dietas deben de computarse en la determinación de la indemnización por despido. El  razonamiento del tribunal se  sustenta en que las dietas son indemnizaciones por desplazamiento a un centro  de trabajo distinto del lugar de residencia. Sin embargo, en el caso de la resolución los diversos contratos firmados por el trabajador  eran para obra determinada y fueron suscritos en el lugar donde radicaba la obra. En definitiva, las cantidades no se ajustan al concepto jurídico de suplidos o indemnizaciones porque no existía la obligación de trasladarse a un lugar ajeno del residencia y trabajo. Por lo tanto, al no responder esas cuantías al  concepto de dieta (no hay desplazamiento)  el Tribunal aprecia la naturaleza salarial del concepto retributivo. En un sentido similar se pronunciaba la STSJ Andalucía, Granada, 2122/2013 de 20 noviembre que consideró que los gastos de desplazamiento eran una retribución vinculada realmente a la productividad, medida por los kilómetros de conducción, distinta de los gastos que compensan la  movilidad funcional, por lo que se estimó que los primeros entran dentro del salario a efectos de la indemnización por despido y los segundos  no por ser compensaciones[1].

En definitiva las resoluciones atienden al art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores que estipula que no tendrán la consideración de salario las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la relación laboral, esto es, se trata de remuneraciones que no compensan el trabajo sino otras cuestiones distintas.

Pero no importa el nomen iuris con que se presente el complemento; sea cual sea el nombre si no responde a una compensación de gastos o no posee naturaleza indemnizatoria de  aspectos distintos al trabajo estamos ante un concepto salarial. Por lo que en cada caso habrá que analizar a qué responden y en qué contexto se abonan esos complementos (dietas y gastos de viaje). Téngase en cuenta que en caso de duda sobre la naturaleza del abono, extrasalarial o salarial, es natural que de acuerdo con el  art. 26.1 se presuma el carácter salarial del concepto (STSJ Cataluña de 20 de octubre de 1999).

  Por supuesto que  está consideración supone reconocer que la modificación del RD Ley 16/2013 acentuó la falta de simetría  entre el concepto de salario y la remuneración sujeta a cotización, sin que se perciba una solida razón para ello. Además, la regulación fiscal de este tipo de remuneraciones añade otro grado de diversidad al tema, toda vez que el art. 17 de la ley 35/2006 considera rendimientos de trabajo  Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería con los límites que reglamentariamente se establezcan. Según el art. 9 del Reglamento los gastos de locomoción están exentos siempre que no superen los 0,19€ por kilómetro [2] (o se abonen los gastos de trasporte público). En cuanto a los gastos de manutención y estancia los primeros están exentos dentro de unas cuantías (53,34 €/día dentro del estado y 91,35 €/día en el extranjero) y los segundos están exentos la totalidad que se justifique, pero siempre que no superen los 9 meses de estancia.

Por tanto el concepto de salario, remuneración cotizable y rentas de trabajo no son conceptos convergentes del todo, pues cada una posee una modulación distinta.

Respondiendo a la  pregunta de la entrada, la respuesta sería ... depende de lo que se esconda tras el nombre

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[1] Anteriormente la STSJ Galicia de 24 de noviembre de 2009 (recurso 3921/2009 ) entendió que dado que la cantidad asignada por dietas era tan elevada, y como la categoría del trabajador no era de las que justificará desplazamientos, llegó a la conclusión de que esas cantidades eran realmente parte del salario.

[2] Las normas forales mantienen una enorme identidad con las estatales, aunque en el caso de gastos de locomoción el DECRETO FORAL de la Diputación Foral de Bizkaia 47/2014, de 8 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas fija el umbral de exención en 0,29 €

209. Tras el Primero de Mayo

"Anita Willcox solidarity-forever-poster" by photo by Judy Seidman" 

Solidarity forever, For the union makes us strong, se afirmaba en el estribillo de la canción Solidarity Forever, quizás el himno más famoso a favor del sindicato, escrita por Ralph Chaplin in 1915.

Ayer fue primero de mayo y echamos de menos eso, la unidad.  Asistimos a varias de las manifestaciones que tuvieron lugar en nuestra ciudad, hubo 5 diferentes convocatorias lo que remarca la desunión sindical. La única nota de unidad vino de una banda de música callejera que al paso de cada manifestación tocaba con solemnidad La Internacional una y otra vez.

1. La falta de organización sindical, la debilidad de la actividad sindical deteriora las condiciones de trabajo. Hay una relación directa entre el desmantelamiento de la actividad sindical y el empeoramiento de las condiciones de trabajo. 

Todos los sindicatos son conscientes de este hecho, pues ayer mismo tras las manifestaciones coincidían en sus declaraciones. Así, Adolfo Muñoz “Txiki, secretario general de ELA afirmaba en Bilbao que Los niveles salariales y las prestaciones sociales son proporcionales a los niveles de sindicalización". De manera similar Unai Sordo, Secretario general de CCOO-Euskadi, planteaba que el sindicato tiene un papel fundamental que jugar para tener una sociedad más justa y más cohesionada, para recuperar prestaciones y servicios públicos, para recuperar salarios,…También sostenía algo similar ayer en Vitoria Ainhoa Etxaide, secretaria general de LAB, (Sindikalgintza inoiz baino beharrezkoagoa da»)

2. Más allá del descrédito derivado de los propios errores de cada organización, estamos asistiendo a un proceso de deslegitimación interesado; las restricciones sociales y la devaluación salarial conllevan que sea necesario disminuir el poder de resistencia de los trabajadores, y para ello es clave mermar la legitimidad y el eco de las organizaciones sindicales en los trabajadores.

3. Ciudadanos, esa derecha pretendidamente moderna e innovadora, critica  a los sindicatos su contaminación política. De paso les recrimina no defender los intereses de los trabajadores, que visto los postulados de este partido en el terreno laboral, serán oponerse al contrato único defendido por la patronal, los neoliberales y Ciudadanos[1].

Sin embargo, una actividad sindical a modo de mera gerencia de asuntos obreros iría encaminada a la pura burocracia y al desastre. Sin dimensión política no existe el sindicato, ni la resistencia obrera. Por supuesto, que eso no implica que ni los sindicatos ni las organizaciones de trabajadores deban depender de los partidos políticos, por supuesto. Pero en el escenario de hoy la relación con los  partidos políticos es mucho más laxa de la que fue en un pasado, y es dudoso que existan sindicatos que sean meras correas de trasmisión de un partido político.

4. Buscar la unión desde la diferencias no es una mala  propuesta; aunque sea unidades de acción concretas, porque más allá de la competencia en un mismo espectro existen elementos comunes, de oposición a un sistema de  explotación y a la forma como se  está pretendiendo de que sean los trabajadores los que paguen la crisis.

5. En cualquier caso,  sería bueno volver a los comienzos, centrarse responder a las necesidades de los trabajadores y prescindir de lo accesorio que descaracteriza a los sindicatos.   Como  ya hemos afirmado en otra entrada un sindicato es una  asociación voluntaria de trabajadores, pero con vocación de defender los intereses de todo su colectivo de referencia. Por eso primar la afiliación, como primera condición del peso sindical, parece lógico.

Aunque a veces se aduce la alta representatividad del sistema de representantes unitarios (delegados y miembros del comité de empresa), cercana al 60%,  como fórmula que compensa la baja tasa de afiliación en España (16 %), nosotros no estamos tan de acuerdo y tal vez esa misma representatividad cuasi publica de las elecciones sindicales genera un efecto free rider que se desincentiva la afiliación. En cualquier caso, el sistema  de representación no es una alternativa, no debe ni puede serlo a la afiliación.

Los sindicatos son básicos para la vivificar la democracia, para hacerla real y para garantizarla en el ámbito de las relaciones laborales, sin contra-poder alguno los contratos de trabajo se volverían todos contratos a cero hora, contratos a demanda o de adhesión.

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[1] En estas manifestaciones, viendo en los otros el propio defecto, se insinuaba que los sindicatos se comportan claudicando ante los intereses espurios de las oligarquías dominantes.