jueves, 26 de febrero de 2015

201. Despidos en el fútbol: Zaragoza

En la imagen se ve el comunicado del Real Zaragoza del día 3 de febrero donde se informa de las fechas de reincorporación de los trabajadores, y donde se notifica que la plena reincorporación se produciría el 10, pero ese día se volvio a despedir a 19 de ellos.

El fútbol es uno de esos espacios donde las reglas de la lógica no rigen del todo; una especie de agujero negro o triangulo de las Bermudas, donde las cosas funcionan de otra manera. Una financiación anómala, deficiente y no equitativa, una emulación sostenida con dinero público y una estimación como bien público han hinchado una burbuja en el fútbol que podría estallar en cualquier momento. Solo la lenidad del trato por parte de los poderes públicos han impedido que aun no haya explotado. De hecho todavía hoy se confeccionan leyes a medida para condonar las deudas de algún equipo de fútbol, (por ejemplo la Ley Foral de Navarra 26/2014, de 2 de diciembre, con respecto del Osasuna), mientras los escándalos y denuncias de amaños estallan alrededor del mismo.


Hoy nos vamos a fijar en la situación del Real Zaragoza que, con una gran deuda económica, baja de categoría y propone el despido masivo como solución a sus dificultades. El club acordó el 12 de noviembre de 2014 el despido colectivo de 183 trabajadores, fijos discontinuos del ámbito no deportivo, del total de 264 de la plantilla. La justificación de las extinciones descansa en razones económicas y organizativas, dándose un proceso de externalización de las actividades donde se despide a los trabajadores, sin que se proceda a la subrogación pactada en el convenio colectivo.

La STSJ Aragón 24/2015, de 26 de enero resuelve la demanda de despido colectivo interpuesta por el comité de empresa.

La impugnación del despido se centraba en 3 argumentos distintos:

1. Vulneración de la regulación del grupo de empresas. No existe controversia sobre la existencia de un grupo de empresas con respecto al Real Zaragoza SAD y a la Fundación Real Zaragoza, pero se discute la integración en el grupo de la fundación Zaragoza 2032, que carece de trabajadores propios y es el titular de las acciones del Real Zaragoza SAD.

2. No cumplimiento del periodo de consultas y falta de entrega de la documentación económica necesaria, ya que no se incorporó justificación del coste actual, ni de que la externalización suponga ahorro de costes

3. No acreditación de la causa organizativa, pues no se incorporó informe técnico justificativo al respecto

La primera cuestión no es estimada por el tribunal, pues considera que no se cumplen los rasgos específicos que la doctrina laboral exige para que se aprecie esa integración empresarial. Sin embargo, el resto de las argumentaciones sí que son compartidas por el órgano judicial, por lo que se estima la demanda, declarándose la nulidad de los despidos y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Los jueces no niegan la situación económica perentoria del Zaragoza, pero a su entender esa circunstancia no elimina la obligación de justificar la necesidad económica o organizativa, ni de justificar la utilidad de los despidos para la mejoría económica del club. 

El Zaragoza no presenta ninguna justificación ni del coste de los trabajadores despidos, ni del ahorro que supondría la sustitución de los trabajadores de los ámbitos no deportivos por contratas externas. La empresa aportó un documento donde se recogen las manifestaciones del consejero y del secretario general del Zaragoza para intentar acreditar los costes actuales y los posteriores tras la externalización, pero carece de función certificante. La empresa pretende convertir una prueba testifical en una prueba documental, intentado así eludir las garantías de las pruebas personales, pero el tribunal rechaza esa vía.

Al entender del tribunal, la supresión de esa documentación impide al periodo de consultas de desplegar toda su virtualidad, pues son la pieza clave de la intención de la empresa. De hecho, el proceso de externalización es una manifestación, o una solución posible, de los problemas organizativos pero no es en sí misma una causa organizativa y no puede sustentar por tanto el despido colectivo.

Para finalizar, es de señalar que, si bien la empresa reincorporó a 160 de los trabajadores despedidos el pasado día 7 de febrero, a 19 de los 22 trabajadores restantes los ha vuelto a despedir el día 10 de febrero, alegando los mismos motivos económicos y organizativos. Ahora se despide en un número inferior para eludir la aplicación de la regulación de los despidos colectivos.

Sin duda, es significativa esta renuencia a cumplir las sentencias, y este empecinamiento en reiterar comportamientos extintivos, ya que sin que hayan pasado ni 15 días de la sentencia que declara la nulidad se vuelve a las andadas.

miércoles, 18 de febrero de 2015

200. Lockout encubierto y otras conductas coactivas

Aunque históricamente la patronal recurrió al lockout de forma intensiva y agresiva (en el lockout masivo de 1919 en Cataluña se exigió la entrega  del carnet de la CNT para ser admitido en el  trabajo) la configuración actual limita su uso a una opción  meramente defensiva de ciertos bienes. Por supuesto, las empresas tiene otras vías de presión.

A partir de los requerimientos de un exalumno, (¡qué bueno es que después de tanto años todavía crean que les puedo enseñar algo!), nos planteamos si una determinada conducta empresarial encajaría en un lock out encubierto y, si no, que otras opciones de reacción poseen los trabajadores.


Resumiendo los hechos baste decir que la empresa está dejando sin carga de trabajo a un determinado centro productivo, como fórmula de presión para que los trabajadores acepten la novación de los contratos de trabajo, sin embargo, la plantilla sigue percibiendo el salario. La empresa ha comunicado de viva voz, pero no ha abierto ningún procedimiento formal, el cierre del centro productivo, lo que conllevaría traslados fuera de la comunidad, despidos, y para los que sean “buenos” solo cambios de centro de trabajo en la propia comunidad. Añadamos, para terminar el cuadro, que la plantilla comprende más de 50 trabajadores.

De entrada nos planteamos si entraría este comportamiento dentro de la figura del lock out o cierre patronal. Para ello debemos dar unas pinceladas sobre esa figura. Aunque pudiera verse el cierre patronal como la contrapartida de la huelga, no es exactamente así y en ningún caso debe visualizarse como una huelga de empresarios, pues existen significativas diferencias entre ambas instituciones, poseyendo el cierre patronal un reconocimiento más limitado que el derecho de huelga. De entrada, no es, como la huelga, un derecho fundamental y su reconocimiento en la constitución es meramente implícito dentro de las medidas de conflicto colectivas contempladas en el art. 37 CE, y como precisa la STC 11/1981 en el cierre no hay reivindicación, sino defensa. Una diferencia sustancial, además, es que el cierre patronal afecta a todos los trabajadores, pues limita la libertad de trabajo de todos, y en la huelga no es así.

El único cierro legítimo es el defensivo dirigido exclusivamente a preservar la integridad de las personas, los bienes y las instalaciones y limitado al tiempo necesario para remover tales causas y para asegurar la reanudación de la actividad (STC 1171981). El resto de las figuras del cierre patronal, el cierre ofensivo, el de retorsión o el encubierto, no son lícitos. Por las circunstancias del caso es obvio que esa conducta empresarial no entra en la figura del lockout licito, no es defensivo y no respeta procedimiento alguno, pero nos queda ver si encaja en el cierre encubierto, de tapadillo y sin que se le llame así.

La figura del lockout encubierto aparece alguna vez mencionada en la jurisprudencia; STS (sala 3) de 7 de julio de 1988 y STS (sala 5) de 7 Julio 1988, por ejemplo. Sin embargo, la definición que efectúa la jurisprudencia quizás no coincida con este caso. La STSJ del País Vasco de 21 Abril de 2009 lo caracteriza así: "el cierre encubierto es el que se produce por la vía de hecho al margen de los supuestos y del procedimiento previstos en el RDL 17/1977". En este sentido, la STS de 7 de julio de 1988 entendió que era un cierre encubierto e ilícito la suspensión total de los trabajos de producción provocada por la imposición indiscriminada a todos los trabajadores ocupados en los mismos de sanciones de suspensión de empleo y sueldo.

Dicho de otra manera, el cierre empresarial comporta 4 elementos definidores:
  • 1 el cierre del centro de trabajo, imposibilitando el trabajo a todos los trabajadores de ese ámbito
  • 2. el impago de los salarios de esos días, y alta especial en la SS
  • 3. el carácter temporal de la medida 
  • 4 y una determinada finalidad tuitiva o reactiva a ciertas circunstancias (peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas, ocupación ilegal del centro de trabajo o un volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo de tal cuantía que impidan gravemente el proceso normal de producción[1])
Con respecto a los trabajadores por tanto deben concurrir 2 situaciones: que se les prive del trabajo y que no cobren el salario. Si concurren ambos y el procedimiento usado no respeta lo regulado en el art. 12 y ss del RD 17/1977 estaríamos ante un cierre encubierto. Sin embargo, en este supuesto se les priva del trabajo pero no del sueldo, por lo que no encajaría, en nuestra opinión, en la figura del cierre patronal

Aceptando que no existen razones productivas para esa decisión de dejar sin carga a un determinado centro de trabajo, la medida podría verse como una presión ilícita, que lesiona el derecho al trabajo (art. 42 a ELT) y la libertad sindical en cuanto sustrae a la negociación colectiva los procesos de ajuste (ERE, traslados, modificaciones, etc.)

En cuanto a las posibles reacciones, dejando al lado el derecho al salario (ex art. 30 LET) y la posibilidad de rescindir indemnizadamente el contrato vía art. 50 LET, caben otras vías de reacción como demandas laborales solicitando la reposición en el derecho (la ocupación efectiva) y una indemnización por daños y perjuicios o una demanda por lesión de la libertad sindical.

Obviamente no se debe descartar la denuncia a la Inspección de Trabajo, como paso previo para que se diluciden las infracciones administrativas, y también cabría la posibilidad de actuar en el ámbito penal.

Dentro de este ámbito punitivo quizás la figura que se ajuste mejor al supuesto sea la de las coacciones, art. 172 CP, ya que podríamos defender que se les coacciona de manera ilícita, privándoles del trabajo efectivo y vulnerando su derecho al trabajo. La pena para este delito es de prisión de seis meses a tres años o  multa de 12 a 24 meses y en la medida que se considere que se lesiona la libertad sindical podría considerarse que, de acuerdo con el párrafo 2 de este art, debería de imponerse la pena en su grado superior.

Como opción alternativa podría recurrirse al art 315.1 CP aduciendo que la conducta empresarial lesiona la libertad sindical, en la medida que se sustrae de la negociación colectiva temas que le corresponde, presionando para la novación individual.




[1] La jurisprudencia entiende que no es necesario que concurran a la vez las circunstancias mencionadas en el art. 12 RD 17/1977; STS de 31 marzo 2000 y STSJ Extremadura 392/2010 de 19 julio

sábado, 14 de febrero de 2015

199. Sobre el valor extintivo del finiquito; SSTS de 3 de diciembre y de 22 de diciembre de 2014.

Este es uno de los modelos prefabricados, donde el aspecto extintivo se superpone al de mera liquidación de las deudas salariales. El modelo corresponde al Convenio de la Construcción

En el mes de diciembre el TS ha adoptado un par de resoluciones en las que reflexiona sobre el valor liberatorio del finiquito. Las sentencias son las SSTS de 3 Diciembre 2014 (Rec. 2253/2013) y de 22 de diciembre de 2014 (rec. 2915/2013), siendo en ambos casos el ponente Antonio Sempere Navarro.
Es de subrayar que a menudo este tema ha sido resuelto mediante autos (AATS de  de 27 noviembre, de 29 de octubre, de 1 de octubre,  de 9 septiembre de 2014,…), por lo que en este caso parece existir una voluntad expresa de subrayar ese criterio restrictivo sobre el finiquito

De entrada debemos recordar que el finiquito pueda tener una doble finalidad o, por decirlo de otra manera, posee una doble realidad, pues es  entendido a la vez como un mecanismo de extinción del contrato y también de liquidación de las cuentas pendientes. Además, se suele incorporar la renuncia a las acciones judiciales que pudieran corresponder. La coincidencia de todas estas facetas puede producir una mitigación de la libertad del trabajador, que en aras de conseguir lo inmediato pero necesario (los salarios devengados y no cobrados), no perciba o no valore el aspecto extintivo y transaccional del documento.
Esta naturaleza anfibológica no es la única complicación, pues en lo referente al valor liberatorio del finiquito se ha ido produciendo una evolución. Durante el franquismo se consideró que era una manifestación de voluntad unilateral del trabajador que no interfería con el principio de irrenuncibilidad de derechos, porque se entendía que era una disposición de derechos posteriores a la extinción. Pese a nueva dicción del principio de irrenunciabilidad de derechos dada por el art. 3.5 de la LET, que aporta una mayor contundencia, la  jurisprudencia mantuvo de entrada el mismo criterio sobre el finiquito (STS 25 noviembre 1986). Sin embargo,  al paso de los años comenzó a entenderse que no era posible identificar el finiquito con un escrito de renuncia, que ni siquiera lo redactaba el propio trabajador, y se visualizó como un acuerdo mutuo de extinción contractual, sin menoscabo de los efectos de liquidación de haberes.  Aún así, en estas primeras interpretaciones se  efectúa una apreciación formalista del finiquito, capaz de subsanar la extinción unilateral previa por parte del empresario por la mera adhesión de la firma del trabajador a ese documento (STS de 17 de noviembre de 1986).
Poco a poco, en la década siguiente tanto la doctrina (Valdés Dal Ré 1993) como la jurisprudencia (SSTS de 19 junio 1990 y de 28 febrero 2000, por ejemplo) empezaron a limitar el contenido extintivo del finiquito, pues si es un pacto transaccional y una declaración conjunta de voluntades, son operativos en su interpretación los vicios del consentimiento, por ejemplo.  
Más recientemente, se ha precisado que el finiquito carece de eficacia liberatoria cuando ha sido firmado con posterioridad a la comunicación de despido o del fin  de contrato (SSTS de 22 enero, de 26 febrero, de 8 julio de 2013,…)
Las dos sentencias que comentamos parten de la idea de que el finiquito como instrumento extintivo  resulta válido si cumple una función transaccional, más allá de la forma concreta que adopte. En el primera de las resoluciones, referida a un supuesto de despido objetivo,  se deduce que no ha habido negociación porque el documento de finiquito esta pre-elaborado por la empresa y se traslada al trabajador a la vez que se le comunica  la extinción. Estaríamos ante un cumplimiento meramente formal, sin verdadera transacción, ni compensación, y la renuncia de derechos no está contemplada para el trabajador. Además, el TS defiende que “no es posible renunciar a la acción del despido,… (pues el) objeto sobre el que la empresa pretende pactar carece de validez: una renuncia a reclamar sin contraprestación alguna”.
En la segunda de las sentencias, dada en unificación de doctrina, en la misma línea que en  la 3 de diciembre, se precisa que
1. Para que el finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral.
Es oportuno recordar que  la validez y el contenido del contrato no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1256   CC), lo que ocurriría si el documento está elaborado por la empresa, carece de carácter transaccional, y si con anterioridad ya se le había comunicado el despido disciplinario.
2. El carácter transaccional no se presupone de una forma determinada, si no que debe emanar de la realidad de la situación y de la voluntad de las partes (art. 1282CC). En el caso enjuiciado se entiende que no hay elementos transaccionales ni siquiera de una negociación, como pudieran  ser la calificación del despido o el establecimiento de una indemnización.  De acuerdo con el art. 1815.1 CC la transacción sólo llega a los  objetos expresamente contenidos en ella, y de ahí que se niegue valor extintivo al finiquito en este caso, pues nada se contempla más allá de la liquidación de haberes y de una declaración genérica.
3 En cualquier caso se entiende que la  suscripción de un finiquito tras el despido disciplinario no impide la ulterior reclamación frente al mismo y el control judicial podrá extenderse tanto a la valoración del carácter liberador y extintivo, como a las causas extintivas que subyacen al documento en cuestión. Por decirlo de otra manera, si no hay transacción la renuncia al ejercicio de acciones futuras deviene en nula, por carecer de contraprestación.
4. El apreciar el valor liquidador de las deudas de un finiquito no conlleva admitir el efecto extintivo del mismo, pues son escindibles y se deben valorar de manera diferente.
En definitiva, el finiquito  se va desacralizando, permitiendo su análisis concreto y valorando si existe verdadera negociación o es una mera imposición.


miércoles, 11 de febrero de 2015

198. Arerioren Zuzenbideak Estatu sozialaren atean jotzen

Irudian PP eta PSOE alderdien bozeramaile nagusiek Terrorismoa aurkako ituna irudikatzen dute, non betirako espetxaldia onartu egiten den

Mota guztietatko krisialdietarako badago joera kontserbadorea, beste aukerak ezabatuz eta autoritarismoruntz abiatzeko gauzatzen dena. Esparru bakoitzean era desberdinez moldatzen da; lan arloan, esate baterako,  enpresariaren alde bakarrero boterea indartu egiten da, enplegua sortzeko aitzakiaz,eta taldea-autonomia murriztuz. Baina gaur gure begirada beste eremuetara lerratu nahi dugu, zigor arlora. Ezaguna denez,  oraintxe bertan hainbat lege aldakakuntzak pil pilean daude eremu horretan, Zigor kodearena, PP eta PSOEn arteko terrorismoaren ituna, Segurtasun hiritarrarena, etabar,...

Guztien atzean gure ustez badaude ezgaurri kezkagarri batzuk, hurrengo puntuetan laburtzen saiatuko ditugunak:
1. Benetako arazoei irteera bakar eta faltsua erakusten zaie, zigor populismoa eta autoritarismoaren ildoa.  Emozioen erantzuna bilatzen da, masaren  beldurra eta izua astintzen da.Txorimalo bat aireratzen da, beste aukerak estaltzeko.  Funtzionarioen artean igo egin den gorpu bakarra segurtasunekoak dira. Osasun arloan, hezkuntzan,… denetan jaitsi dira enplegatu publikoak errepresioarekin lotuta direnak izan ezik.
2.  Ez dagoen arazoa aurre egiten da,  Espainian delinkuentzia ez baita hainbesterako igo eta krisialdiarekin ez delako handitu. Gainera, erreforma egitean zigor sistema ez zela nahiko  zabaltzen da, baina ez dago horren frogarik.  1995.eko Kodean 20 urteko muga dagonekoz birritan handitu da, eta egun 40 urteko espetxealdiak liratekeenak dira. Karrera amaitu ezinean gaude, gero eta delitu ugariagoak eta zigor handiagoak. Zein izan daiteke hurrengo urratsa?
3. Espetxe iraunkorra berrikusgarria, kartzela osteko zaintzeko neurriak eta zigorrak, definizioen lausotzea[1],  oro har zigorrak berriro handitzea,… horrelako neurrien atzean  Arerio Zuzenbidea  kausitu ahal dugu[2]. Arerio izendatuez gero tratamendu berezia aplikatzen zaio. Gu eta besteak, hori da oinarrian zuzenbidearen aukera honetan. Zuzenbide arrunta  guretarrentzat geratzen da, arerioarentzat beste zuzenbidea badugu. Horretan portaera baino izaerak edo etorkizuneko aukerak debekatzen dira. Zigorrak ohikoak baino askoz gogorragoak dira eta prozesuen zenbait berme gutxitzen dira. 
Baina, berez hori txarra bada beste arazo badugu proposamen horren atzean,  salbuespena bezala jaio egiten dena apurka apurka ohiko erregela bihurtzen ohi da guztientzat.
4.Horrez gain haietariko neurri batzuetarako oso eztabai-garriak dira bere konstituzio-euskarria begira, esate baterako espetxe iraunkor berrikustea birgizarterarekin parekaezina ematen baitu. Era berean, zigorra bukatuez gero askatasun  mugatzeak edo debekuak ez dirudite bat etorri ahal direnik konstituzioarekin.
5.Gainera, beti lez, oso  tipo asimetrikoak daude, oraindik ere, nahiz eta espetxeko pena arindu, piketeak grebaren aurkako portaerak baino  era latzagoz zigortzen dira[3].
Guzti hauen atzean, Zuzenbide-estatua sozialaren suntsiketa autoritarioren lehen urratsa bezala susmatu ahal dugu.





[1] PP eta PSOEn arteko paktuan nahiz jihadismoa aipatu sarreran, kongresua inguratzea edo horrelako protestak terrorismoaren azpian sar ditzaketen zalantza sortzen da artikuluen proposamenak irakurtzean.
[2] Nahiz eta izena berria izan, Gunther Jakobsek 1985ean asmatu baitzuen, aurreko zuzenbide nazian eta beste estatu autoritarioetan aztarnak aurki ditzakegu
[3]Egun hauetan ELA sindikatuaren bi kideak enpresaria mehatzeagatik kondenatuak izan dira. Alderantzizko kasua ez dugu inoiz entzun, nahiz eta sarriago gertatu.

jueves, 5 de febrero de 2015

197. El TC nuevamente ante la reforma laboral: Amén.

De nuevo el tribunal Constitucional dice sí a la reforma laboral, aunque con argumentos no muy lucidos.

Se ha difundió la sentencia del TC que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 5610-2012, que supone otro espaldarazo de este órgano a la reforma laboral.
Dadas las 65 páginas de la resolución y las casi 40 del Voto Particular no vamos a efectuar una evolución pormenorizada de todos los recovecos que nos plantean estos textos, pero si un par de referencias generales.

Vaya por delante que tras las opiniones favorables sobre la reforma laboral emanadas ya por este órgano con anterioridad (ATC 43/2014, de 12 de febrero  y la STC 119/2014, de 6 de julio) no debíamos esperar un criterio diferente ahora, pero sí anhelábamos que nos sorprendieran, que sacaran un conejo del sombrero, que acuñaran un razonamiento jurídico brillante, algo que tal vez no nos convencería del todo, pero que pudiéramos  respetar. No ha sido así. El TC vuela bajo en esta resolución, forzando la interpretación y dando demasiadas piruetas conceptuales. De ahí que no extrañe la convergencia en los blogs (por ejemplo en los de A Baylos y de Jaime Cabeza)  en el repudio de la argumentación de esta resolución. Si nos interesa el Derecho de Trabajo, siempre nos queda el consuelo de leer el voto particular de Valdés Dal-Re, al que sean adheridos otros dos magistrados.
El  recurso promovido por el Grupo socialista y la Izquierda plural planteaba un mayor número de preceptos susceptibles de inconstitucionalidad, y con una fundamentación más prolija, que el planteado por el Parlamento de Navarra y solventado en la STC 119/2012
Los preceptos controvertidos son los siguientes:
1. art. 4.3 de la Ley 3/2012, periodo de prueba de un año en el contrato de emprendedores
2. art. 12.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, “Modificación sustancial de condiciones de trabajo”, da nueva redacción al art. 41 LET (modificación unilateral por parte del empresario de  lo pactado en convenios extraestatutarios)
3. art. 14.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, “Negociación colectiva”, da nueva redacción al apartado 3 del art. 82 LET (inaplicación del convenio colectivo o descuelgue del convenio colectivo)
4. art. 14.3 en conexión con el apartado 3  (“Negociación colectiva”) de la Ley 3/2012, de 6 de julio, por el que se da nueva redacción al art. 84.2 LET (prioridad del convenio de empresa)
5. art. 18.3 (“Extinción del contrato de trabajo”) de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que da nueva redacción al art. 51 LET (decisión unilateral extintiva del empresario en despidos colectivos tras periodo de consultas)
6. art. 18.8 (“Extinción del contrato de trabajo”) de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que da nueva redacción al art. 56.2 LET
7. Disposición adicional tercera de la Ley 3/2012, de 6 de julio (“Aplicación del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en el Sector Público, que fija la no aplicación al Sector Público salvo en las empresas públicas).
8. apartado Dos (“Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación”) de la Disposición final cuarta de la Ley 3/2012
De manera genérica creemos que,  desde el punto de vista metodológico, el criterio mayoritario  actúa de manera anómala. De entrada, no identifica el contenido esencial, invulnerable a las coyunturas, de los derechos fundamentales que se consideran lesionados a juicio de los recurrentes por la Ley 3/2012(entre otros muchos, pero de manera significativa el derecho del trabajo art. 35 CE o el derecho a la negociación colectiva, art. 37 en relación con el 28 CE). Sin precisar esa configuración es difícil la comparación ni la valoración de las medidas. Incluso, en algún momento parece sostenerse que algunos de estos derechos, la negociación colectiva por ejemplo, son de configuración legal devaluando la regulación del art. 37.1 CE que contiene el valor vinculante de los convenios colectivos
El planteamiento lógico sería que la evaluación  comenzara sopesando si la medida es constitucional con respecto al derecho controvertido (o derechos) y luego si se entendiese que sí, entonces sería aplicable en  canon de proporcionalidad, que es más bien un criterio para comparar derechos fundamentales entre sí (o con medidas legislativas que materializan valores constitucionales) Pero el TC prescinde de la delimitación de los derechos controvertidos y utiliza directamente el canon de proporcionalidad, desde una modulación sui generis, específica para la  coyuntura de crisis económica. Al actuar así, a  nuestro juicio el TC devalúa el contenido laboral inserto en la  constitución e introduce, subrepticiamente, un juicio de oportunidad y coyuntura en la  valoración de  la constitucionalidad de una  norma.
Una cuestión es que se tenga en cuenta la coyuntura, el tiempo real en el que vivimos, para delimitar los contornos externos de un derecho fundamental y otra que se introduzca la excepcionalidad económica (o de otro tipo) para la delimitación de  límites internos de cada derecho
De aceptar esta deriva, estaríamos ante derechos fundamentales flexibles, modulables a golpe de excepcionalidad. El TC nos vendría a decir  que los derechos sociales son para la bonanza económica, no para la crisis.
Piénsese en otras excepcionalidades que pudieran tenerse en cuenta para valorar otras controversias futuras, por ejemplo, para enjuiciar la prisión permanente revisable el TC podría argumentar así que el contexto de terrorismo jihadista conllevaría que esa restricción fuera proporcional a la amenaza que supone ese sectarismo violento. De manera parecida, se podrían aceptar hipotéticamente limitaciones a la libertad de expresión de los independentistas por cuestionar el orden constitucional, etc.
Expurgando aquí y allá merece la pena detenerse un segundo en dos de las materias recurridas. Por un lado, nos fijamos en los argumentos que acumula el TC para defender la constitucionalidad del periodo de prueba de un año del contrato de emprendedores; la finalidad de conseguir la contratación en un escenario de crisis económica, el carácter excepcional y temporal de la medida (mientras el desempleo se sitúe por encima del 15%), el alcance limitado de los sujetos que pueden acogerse a este tipo de contrato,… De todas ellas la que resulta más pintoresca es que esa medida se pueda atemperar, a juicio del TC, con otras favorables al trabajador (por ejemplo, la eventual compatibilización del salario con la prestación de desempleo), como si un aumento de la discrecionalidad empresarial pudiera compensarse con cuestiones ajenas a la relación laboral. Como se ve todos los argumentos se ciñen al momento económico y a lo limitado de la medida, extremos que en nada desdicen lo anomalo de una resolución ad nutum en un periodo superior a la pauta normada y, excesivo, sin dudas. Es más, leyendo a contraluz el texto del Tribunal parece sostenerse que la media en sí no casa con el texto constitucional.De ahí las referencias a la crisis y al carácter temporal y limitado de la medida.
El TC concluye que cabe apreciar que concurre la proporción exigible entre el sacrificio que a las garantías del trabajador supone la adopción de la medida y los beneficios, individuales y colectivos, que la misma reporta. Pero no se identifican cuales son realmente esos beneficios, mientras es palmario el sacrificio de garantías de los trabajadores.
De tenerse en cuenta las estadísticas es difícil sostener que este contrato con ese periodo de prueba tan dilatado haya servido para aumentar sustancialmente la contratación indefinida, y que, en todo caso, no se esté produciendo un relativo efecto sustitución entre los tipos de contratos indefinidos; los contrato de emprendedores no llegan al 10 % del total de  indefinidos,y tampoco los contratos indefinidos han crecido de manera significativa (más bien lo contrario) desde la aplicación de esta medida y otras medidas contenidas en la reforma laboral.
La segunda de las controversias que deseamos subrayar se refiere  a la modificación unilateral por parte del empresario de lo contenido en los convenios extraestatutarios (o acuerdos de empresa), contemplada en el nuevo art. 41 LET). En esta medida se prioriza el poder unilateral del empresario frente a la negociación colectiva, y el TC viene a declarar idónea esta deriva. En este caso llama la atención la afirmación categórica  y criptica con el TC sustancia el conflicto  pues sostiene ( que acepta la constitucionalidad) también por derivarse de su aplicación más ventajas para el derecho al trabajo que perjuicios para el derecho a la negociación colectiva. A pesar de la contundencia de la dicción, no hay elementos en la sentencia para efectuar ese balance y tampoco se  entiende (ni se comparte, al menos por mi parte) que se posponga el derecho a  la negociación colectiva, situándolo por debajo del derecho al trabajo, cuando el primero entronca con la libertad sindical.
Además, como enuncia aquí el voto particular de Valdés Dal-Ré, la función de esta medida no es, como afirma el TC en su resolución,  evitar la destrucción de empleo, no es un mecanismo alternativo a la extinción de los contratos (la aplicación de esta medida no impide que se adopten por la empresa despidos colectivos a la vez, antes o después de la modificación unilateral de  lo acordado con los representantes e los  trabajadores). En esta  nueva opción se prima la voluntad unilateral de una de las partes del contrato (la del empresario, claro) por encima de la negociación colectiva, cuando del art. 37.1 CE se desprende  la superioridad del convenio colectiva por encima de la voluntad individual, aunque sea la del empresario. Para justificar esta interpretación se recurre a una visión contingente a la ley de los convenios extraestatutarios, como si no estuvieran contenidos en el art. 37.1 CE.

En última instancia, en ambas casos el TC viene a bendecir la postura ideológica de que aumentando el poder empresarial crece el empleo, hipótesis demasiado tendenciosa  y cuestionable para que sea sostenida desde un órgano mínimamente imparcial. Hoy el Tribunal Constitucional resulta más plegado al poder, menos independiente de él, que la cúpula de la judicatura, de siempre conservadora, pero capaz de disentir de algunas de las medidas de la Reforma Laboral.

martes, 3 de febrero de 2015

196. Otra vuelta de tuerca, nueva modificación de los estudios universitarios

En la imagen hasta Wert parece poner cara de duda sobre el futuro de esta nueva regulación de los estudios universitarios, otro ejemplo más de legislación autista.

Hoy se ha  publicado el RD 43/2015, de 2 de febrero que modifica tanto el RD 1393/2007, de 29 de octubre, que regula los estudios de grado y máster, como el RD 99/2011, de 28 de enero, que regula los estudios de doctorado.

Son tiempos de elecciones y este gobierno sacrifica todo a un titular que le permite aparentar, que tras las restricciones, ahora es  el momento de hacer llegar más renta a la población. No importa que sea mentira o incierta tal afirmación, lo que importa es generar una imagen contraria a la de los últimos 4 años.
La modificación se sustancia en establecer una duración variable para los estudios de grado entre 180 y 240 créditos. Además se insiste hasta 3 veces en la nueva modificación en que los estudios de grado deben perseguir una formación básica y generalista, dejando la especialización para los estudios posteriores  (máster).
1. De entrada nos fijamos en el cómo de esta norma. Se ha elaborado de manera unilateral,  sin consenso, sin transacciones ni acuerdos. La parcialidad y el autismo con que se legisla conllevarán que en la próxima vuelta de tuerca se vuelva a girar y se modifiquen de nuevo la regulación de los estudios. Tampoco se ha discutido el tema con las universidades, como evidencia el acuerdo en la CRUE que aplaza hasta el 2017 la implementación de esta nueva regulación.
2. Además se legisla sobre la marcha, sin planificación alguna.  Ni siquiera se ha dejado tiempo suficiente para evaluar el último sistema implantado; los primeros egresados de los grados actuales salieron en el 2014.  Se regula la educación (y otras materias)  como si fuera la marea, ahora para arriba, luego para abajo, en un continuo movimiento de vaivén. Todavía existen alumnos de licenciatura (de medicina, por ejemplo) que cursan estudios presenciales, sin contar con el periodo de exámenes sin docencia, al que tendrían derecho en su caso todavía diversos alumnos de los antiguos estudios (caso de arquitectura e ingeniería)
 La falta de estabilidad en el modelo educativo, y la pérdida de seguridad desde un punto jurídico, son males en los que repetidamente se cae una y otra vez.
En los estudios en los que he estado concernido hemos sufrido, incluido este ultimo, 5 cambios transcendentales en 25 años, amén de diversos ajustes menores. Demasiado movimiento para quedarse en el mismo sitio.
3. Se exceptúa  de esta nueva regulación los estudios que dan lugar a profesiones reguladas, sobre las cuales nuevamente se especifica que el Gobierno deberá establecer el  contenido al que deben ajustarse esos planes de estudios. Esta previsión existía ya en la norma de 2007 y el gobierno no ha hecho  los deberes, ni todas las profesiones colegiadas han sido reguladas (psicología sigue pendiente, entre otras), ni existe un listado de qué estudios se incluyen en esa excepción. En el nuevo Real decreto se incluye la previsión de que si la norma comunitaria impone determinadas exigencias de formación para determinadas profesiones,  aunque el titulo de grado no habilite para esa profesión sino que es la entrada a un máster que habilite para ese rol, también se especificarán esas condiciones mínimas por el gobierno (supuesto que afectará,  previsiblemente, al grado en fundamentos de arquitectura o al grado  en derecho, entre otros)
4. En cuanto al contenido, los estudios de grado se sitúan ahora en una horquilla entre 180 y 240 créditos (nueva redacción del art. 12.2 RD 1393/2007). Se vuelve así a la extensión estipulada en el art. 10.1 del RD 55/2005, de 21 de enero.  Como se ve la extensión del grado se ha regulado de manera diferente 3 veces en 10 años, en un continuo viaje de ida y vuelta.
Surge así una regulación no uniforme y heterogénea, donde habrá grados  de 3 y de 4 años, además de aquellos específicos con extensiones más largas. Al insistirse en el carácter básico y generalista de los estudios de  grado no profesionalizantes, se abre la posibilidad de una estructura de 3 años (grado) y 2 (o 1) más ( de máster). De hecho, se pasa así de una estructura de 4 (grado)+1 (máster) a otro más abierta donde el 4+1, puede coexistir con otra de 3 +2 o incluso 3 +1. De hecho, para enlazar con el doctorado es necesario haber cursado 300 créditos por lo que, de ser grados de 3 años, deberán de cursarse 120 créditos de máster. La convergencia con Europa, uno de los principales argumentos de esta reforma, tampoco está con este nuevo sistema más cerca pues no existirá una única estructura (3 +2) sino una heterogeneidad de difícil ajuste.
Nos encontramos, así, ante una recuperación de la dicotomía entre títulos cortos (antiguas diplomaturas) y largos (licenciaturas). Pero ahora al contrario que en la situación anterior los títulos cortos no profesionalizan, como así hacían la mayoría de aquellas diplomaturas (magisterio, enfermería, graduados sociales,…). Hay que reseñar que el precio de los másteres, que se erigen en necesarios por el carácter genérico de los grados de menos de 240 créditos, duplica al de los másteres, luego ahorro poco, al menos para los estudiantes y las familias.
5. Un aspecto a resaltar es que grados con idéntica denominación pueden ser de 3 o de 4 años, dando lugar a las mismas competencias. Esto generará una situación un tanto caótica sin duda y, a nuestro juicio, inestable. Además, la diferente duración de  los grados no supone un cambio de las cualificaciones recogidas en el art. 6 de RD 1027/2011, de 15 de julio, por el que se establece el Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior.
En el decreto se ha eliminado los plazos de implementación que recogían los borradores previos, lo que no deja de ser un factor más de indeterminación.
6. Es significativo que, frente a la moratoria subscrita por la universidades públicas, diversas universidades privadas (Universidad Católica San Antonio de Murcia, Universidad Camilo Jose Cela,...) han anunciado que implantarán grados de 3 años a la mayor brevedad posible. Nos podemos encontrar con títulos de menor duración en las universidades privadas frente a los públicos que sin embargo tengan el mismo valor. Una demencia que incrementa el carácter clasista y rompedor de la igualdad de oportunidades que están generando este tipo de universidades.
6. Por último, se puede sospechar una intención de suprimir algunos puestos de docentes al disminuir el número de créditos de los grados, y ser estos menos especializados. Aunque el gobierno niega esta posibilidad, su credibilidad no es muy alta, no será la primera vez que han hecho lo contrario de lo antes habían negado.
Recordemos que también se anuncia una nueva regulación de los procesos de acreditación de los profesores titulares o catedráticos.

Dado que no es factible que se pongan en marcha los nuevos planes de estudiantes antes de las elecciones generales, estamos ante un puramente movimiento cosmético, que busca una foto favorable, pero este tipo de legislación autista, con una enorme falta de planificación, no augura estabilidad al modelo.

lunes, 2 de febrero de 2015

195. Cláusulas abusivas en un contrato de trabajo


Valga este chiste de Forges para ilustrar el abuso en las relaciones laborales

Una compañera (eskerrik asko, Eider) me ha facilitado las clausulas adicionales de un contrato que  “sufre” uno de nuestros alumnos. Dejando en la  intimidad los datos personales, en esta entrada  queremos reflexionar sobre la utilización del contrato como forma de restringir los derechos laborales.


Para entrar en materia baste decir que se trata de un puesto no cualificado  en un sector no tecnológico y, sin embargo, las clausulas tipo del contrato abarcan 4 páginas, sin ninguna concreción personal. Se percibe que estamos ante un  auténtico contrato de adhesión que se le impone al trabajador.
Vamos a mencionar los aspectos que más nos han llamado la atención.
1.  Jornada variable a voluntad de la empresa. En la empresa se trabaja de lunes a domingo en diversos turnos, que pueden ser de 6 o de 8 horas diarias. La adjudicación de  los turnos se efectúa por parte del empresario con una anticipación de sólo 7 días, que pueden ser menos cuando así lo exijan las necesidades de la empresa. El único límite horario es el máximo anual, de tal forma que puedan realizarse más horas de las 8 diarias y cuarenta semanales.
Otro aspecto en que se concreta esta capacidad de ajustar la jornada y el horario a voluntad del empresario, es que se le puede requerir al trabajador que comience 2 horas antes o después de la hora de entrada fijada e igualmente que adelante o retrase en dos horas la salida.
2. La flexibilidad máxima como condición de contratación sin garantía de empleo. De manera específica se establece como condición de la contratación que el trabajador esté dispuesto a trabajar de manera flexible adaptándose a las necesidades de la empresa, pero esa disponibilidad no supone que vaya  a ser efectivamente empleado,  pues el único criterio  es la libre discreción de la empresa.
Además, por medio del contrato  el trabajador da su consentimiento tanto a la extensión de su horario semanal como a la realización del tiempo adicional  que la empresa le requiera.
En este aspecto, estas cláusulas se asemejan a lo que se puede denominar contrato a demanda o al zero-hour contract ingles, contractos donde el trabajador se compromete a estar disponible, pero la empresa no asegura que se le empleará en todo el abanico de esa disponibilidad horaria. Máxima disponibilidad y flexibilidad sin contrapartidas.
Nos enfrentamos a un horario y una jornada  no ya flexibles, sino puramente liquidas.
3. De los puntos anteriores se deduce que se acepta en el contrato la distribución irregular de la  jornada, pues es la empresa la que puede variar la jornada desde 2 horas a 12 horas diarias y tanto el horario como el tiempo de trabajo se ajustan a las necesidades de la empresa, bajo la absoluta discrecionalidad del empresario. Esta regulación contraviene lo dispuesto en el art. 34.2 de la LET porque  la regulación de ese tipo de materias es de carácter colectivo (se adoptan mediante convenio o acuerdo colectivo) y parece exceder a la capacidad asignada por la reforma laboral al empresario de distribuir de manera irregular hasta un 10 % de la jornada.
4. Además de estos aspectos relativos al tiempo de trabajo, también se contiene la aceptación expresa de cualquier modificación o extensión del horario y de la posibilidad de que le sea asignado el trabajo en un centro de trabajo diferente del pactado en el contrato de trabajo, incluidos los del extranjero.
5. En cuanto a las vacaciones alejándose de lo regulado en el art. 38.2 LET, dónde se especifica  que el periodo –o periodos- de vacaciones se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, en el contrato se estipula que quedan supeditadas a las necesidades de la empresa. Más allá de lo dispuesto en las cláusulas contractuales, en la praxis empresarial al trabajador en vacaciones se le puede llamar para que se incorpore al trabajador por necesidades del servicio, algo en extremo anómalo en nuestro derecho.
Sin entrar en profundidades podríamos entender que, por aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, algunas puntos del contrato  (o interpretaciones de los mismos) podrían ser nulos, otros aspectos son ineficaces porque van contra lo regulado en la ley y, finalmente, también hay cláusulas que son abusivas, porque vinculan el contenido del contrato a la pura  voluntad del empresario (cf. por analogía el art. 82.4.a de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Ahondando un poco más, esa disponibilidad máxima del trabajador como condición imprescindible sin compromiso adicional del empresario, no encaja en nuestro derecho; la falta de concreción de la jornada y el horario acarrea, a nuestro juicio, la indeterminación de la causa del contrato.
Sin profundizar en estos aspectos jurídicos, quisiéramos subrayar el uso y abuso del contrato de trabajo para imponer condiciones leoninas, restrictivas de derechos, ampliando el margen de discrecionalidad empresarial. Mucho nos tememos que además estos debates no llegarán a los tribunales. En tiempos de crisis, las desigualdades crecen y se restringen derechos laborales y a los trabajadores se les condiciona para la autocensura de sus derechos.