lunes, 31 de marzo de 2014

150. Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales

Portada del libro editado por Bomarzo y que ha aparecido este mes.

Esta entrada la vamos a dedicar a presentar nuestro libro Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, que acaba de publicarse en Bomarzo.
El libro tuvo su origen, ya lejano, en la tesis doctoral, que recibió la calificación  más alta y fue posteriormente premio extraordinario de doctorado en la UPV/EHU. Después de una publicación  parcial en 2009, ahora hemos procedido a la vez, a una actualización y a una reducción de aquel material originario, casi a la mitad. Uno de los méritos añadidos de este libro es un entrañable pero además certero prólogo de Antonio Baylos (Gracias, Antonio).

Quizás lo primero a explicar es por qué este tema y en estos momentos, con la que está cayendo.  Podría alguien pensar que el acoso es uno de esos conceptos fugaces que recorren el cielo de las relaciones laborales, para desaparecer después de haber atraído la atención durante un tiempo.Uno de esos entretenimientos de los laboralistas, que se funden cuando llegan los problemas de verdad. No es ese nuestro criterio, pues el acoso es violencia y cosificación en las relaciones de superioridad. En realidad, hablar del acoso es buscar una ocasión para  reflexionar sobre la vigencia de  los derechos fundamentales en la relación laboral, ya que el acoso es una forma específica de violación de esos derechos, un trato degradante que lesiona la integridad moral.
El Derecho del Trabajo surge en torno a dos rupturas con respecto a la respuesta liberal anterior: la aceptación de una dimensión colectiva, el surgimiento de un yo colectivo, y la recomposición del contrato negando la posibilidad de  reducir el trabajo a una cosa y obviar la distinción entre el trabajo y la persona del trabajador.
Sin embargo, bajo las proclamas tuitivas hacia el trabajador emerge una y otra vez un criterio pro-empresa que posibilita el mantenimiento de una lectura de la colisión de intereses y derechos bajo la lógica económica unilateral del empresario. En un momento en que los  trabajadores se convierten en meros números sustituibles, es  oportuno recordar que todo trabajador es antes que nada una  persona y un ciudadano, y que por supuesto no pierde esas cualidades al insertarse en la relación laboral. Se trata de redimensionar el propio concepto de trabajador, dotándole de profundidad, resaltando la plena aplicación de derechos fundamentales inespecíficos o derechos de la persona del trabajador. Y el acoso nos da la oportunidad de remarcar esta necesidad.
El acoso, el hostigamiento, el abuso de poder son fenómenos ligados a las relaciones desiguales de poder. Toda organización, tam­bién las empresas, son mecanismos de dominación y normalización. Al margen de la sanción jurídica y de la mayor o menor admisibilidad social que se haya dado en cada caso siempre han existido conductas en las relaciones humanas en las que se acosaba al rival más débil, se sacrifica a un individuo en aras de la unidad del grupo (chivo expia­torio o cabeza de turco) o simplemente se redirigía la violencia que se sufría de la institución en la que se encontraban inmersos contra los nuevos miembros (caso de las novatadas). El poder, como la vida, siempre quiere más, tiende a excederse.
Es de resaltar, por tanto, que el acoso supone una nueva visión, un nuevo discurso sobre un problema perenne. Su emergencia  e identificación como problema social no responde a que ahora haya más violencia, sino que ha descendido el umbral de violencia admisible. Lo que tradicionalmente se han considerado formas habi­tuales de socialización (novatadas, por ejemplo) hoy se calificarían de violencia y acoso. El aumento de la individualización, el descenso del control de las instituciones como la familia y el incremento de la necesidad de reconocimiento mutuo como base de las relaciones sociales generan que el valor de la persona y su dignidad se erijan en ejes de esas mismas relaciones.
La protección sobre el acoso se ha ido generando a partir de la recepción de la normativa europea sobre los acosos discriminatorios y sobre el acoso sexual, por medio de las Leyes 51/2003 y 63/2003 y la  LO 3/2007, pero se ha efectuado de una manera incompleta y fragmentaria, pues ni siquiera existe el reconocimiento del derecho de los asalariados a la protección frente al acoso laboral no discriminatorio (como sí se ocurre con respecto a los autónomos y los empleados públicos) ni existe una definición legal sobre el acoso laboral no discriminatorio. En realidad han sido  la jurisprudencia y la doctrina la que han ido perfilando los rasgos, en una intervención donde la figura con menor regulación (acoso moral o no discriminatorio) acumulan la mayoría de las resoluciones, mientras que abundan las referidas al acoso relacionado con el género o sexual, pero las resoluciones sobre otros acosos discriminatorios son casi anecdóticas.

A nuestro entender uno de los roles del jurista es integrar la norma concreta en el conjunto del ordenamiento. De ahí que entendamos que existen elementos suficientes para recomponer un concepto unitario del acoso laboral sobre la base de una conducta caracterizada de igual manera, trato degradante o creación de un entorno degradante, hostil y humillante y que lesiona siempre y en cualquier caso un derecho fundamental, la integridad moral. Además, las garantías de los derechos fundamentales no deben ser distintas según sean son derechos concretos vulnerados  y las figuras concretas de acoso acaecidas. 

La adjetivación como acoso laboral (o acoso en el trabajo) no solo señala el lugar de la agresión, sino que es el reconocimiento de que el acoso ocurre en las relaciones laborales, es un riesgo y un daño propio de ellas, sin que sea necesaria la existencia de un vínculo contractual entre el acosador  y la víctima. Por eso, consideramos que la responsabilidad del empresario es en cualquier caso contrac­tual, ya que se trata del respeto a la dignidad y la integridad personal del trabajador, incluido como obligación y derecho dentro del contrato de trabajo.

En el libro tras efectuar una presentación del fenómeno y proceder a una crítica a algunas configuraciones sobre el acoso, intentamos delimitarlo con respecto a otras figuras con las que pudiera confundirse, en especial con el ejercicio arbitrario de los poderes empresariales. Seguidamente especificamos los elementos constitutivos del concepto de acoso laboral y procedemos a presentar los diferentes tipos y modalidades de acoso laboral. Sobre la parte dedicada a la tutela frente al acoso laboral se ha conservado solo dos capítulos del trabajo original, el dedicado a la aplicación de las garantías de los derechos fundamentales en la  protección frente al acoso y el referido a la perspectiva preventiva del acoso laboral, esto es, a la consideración del acoso como riesgo laboral. Por último, se ha insertado un capítulo final nuevo que aborda de forma global  las responsabilidades empresariales derivadas de la comisión de un acoso laboral.

Os invito a leerlo y espero que os guste.

sábado, 22 de marzo de 2014

149 el futuro hacia atrás: salario mínimo distinto para los jóvenes

Juan Rosell, presidente de la CEOE, en la rueda de prensa donde dio noticia de la propuesta de un salario inferior para los jóvenes

En el marco de las reuniones del dialogo social (se aproximan elecciones y todo vale) y dentro del objetivo de reducir el elevado desempleo  juvenil  se ha difundido en diversos medios una propuesta de la patronal, de mano del  propio Rosell, de fijar un salario inferior para los jóvenes, subrayándose que esta rebaja del salario mínimo para los jóvenes debería estar "obligatoriamente" ligada a un compromiso de formación. Comentamos esta propuesta, haciendo la salvedad de que no hemos encontrado la propuesta directa de la CEOE, por lo que los contornos de esta medida son difusos pues existe cierta variación en la recepción en los diversos medios.Según la patronal, la función de esta rebaja  por medio de ese salario diferenciado sería proporcionar empleo al casi millón de jóvenes que con el boom de la construcción dejaron sus estudios para trabajar y ahora están descolgados del mercado laboral. Obviamente, la propuesta ha sido duramente criticada por los sindicatos.


La justificación de la medida descansa en la quimera de que descendiendo los salarios se consiguirá una disminución del desempleo juvenil, aleteando tras la propuesta de que la falta de empleo se debe a la escasa formación de los jóvenes. Sin entrada a discutir la peregrina idea que late en el fondo de esa propuesta, que el desempleo se debe al carácter excesivo de los salarios, sí debemos recordar que el salario mínimo español se reduce a 645,30 euros mensuales o 9.034,20 euros anuales y que en los 3 años de gobierno del PP ha sido congelado en 2 (2012 y 2014), mientras que en 2013 subió un exiguo un 0,6%. Los salarios se han devaluado y solo el Gobierno y el PP ven el aumento del empleo, en la realidad el desempleo sigue imperturbable.
Ante esa propuesta de la patronal es preciso recordar que:
1, El salario mínimo diferenciado y de menor cuantía para los jóvenes de menos de 18 años fue una realidad en el Derecho español hasta que se suprimió en 1998; se eliminó porque se consideró disfuncional y una antigualla como recuerda Fernández Toxo. Es decir, la patronal nos sugiere volver al pasado franquista para resolver el futuro. !Buen ojo¡
2. Existen ya contratos formativos con salarios inferiores para los jóvenes; en el caso del contrato para la formación de hecho el trabajador puede cobrar menos que el salario mínimo al descontarse el tiempo para la formación. Y en el contrato de prácticas el trabajador  puede cobrar un salario  muy inferior al correspondiente a su empleo (60% del equivalente a su categoría el primer año y el 75% en el segundo), incluso por debajo de la base de cotización. A estos contratos el gobierno del PP ha añadido otros contratos formativos a tiempo parcial y de primer empleo juvenil. Este tipo de contratos ha ido extiendo su límite de actuación, en 1984 esa edad de referencia eran los 21 años, qué se considera joven a efectos de las relaciones laborales, extendiendo la precarización a la vez. En la actualidad la juventud a efectos laborales se extiende hasta los 30 años, edad hasta la que es posible efectuar un contrato para la formación o de primer empleo[1]
Quizás sea el propio tratamiento diferente de la norma, con contratos diversos para jóvenes, el que contribuye a la diferenciación en el mercado laboral y a la ralentización de su inserción en el mismo.
3. La justificación histórica del salario inferior de los jóvenes era su falta de formación, que se adquiría en el empleo. Pero hoy si algo está la juventud es sobrada de formación, siendo los casos de sobre-cualificación abundantes. Por otro lado, el elevado recurso a la temporalidad coadyuva a restringir  la voluntad de las empresas de gastar en la  a sus trabajadores
4. De la noticia de prensa parece deprenderse que ese tratamiento diferenciado se extendería entre los 16 años, edad mínima de acceso al trabajo, y los 35 años (según otros medios hasta los 25 años); esto es, durante 19 años, más de un tercio de la edad laboral máxima de cualquier trabajador con un salario disminuido. Incluso aunque sólo fuera posible hasta los 25 años serían muchos años de precariedad. En los países que existen un salario distinto para los jóvenes rara vez se extiende más allá de los 20 años.
Esto no facilitará el acceso al mercado,  sino que perpetuará la diferencia. Es de reseñar que el espacio entre los jóvenes y los trabajadores veteranos, el de la pretendida “normalidad” solo duraría 10 años, los que van entre los 35 y los 45 años.
5. Es posible que se produzca un efecto sustitución, mediante la expulsión de los trabajadores mayores y su remplazo con jóvenes con salarios más bajos. En cierta medida, es posible que un objetivo oculto de esta propuesta de la patronal sea que genere un efecto dominó y arrastre el resto de los salarios hacia abajo.
6. A nuestro juicio, esta diferenciación salarial sería de difícil encaje constitucional, al  menos con los contornos de las noticias, por tratarse de un tratamiento discriminatorio por la edad con escasa razonabilidad. De hecho, la antigüedad como  complemento salarial funciona como elemento diferenciador de los trabajadores más noveles, normalmente más jóvenes, que cobran así menos.
No están claras las ventajas para los jóvenes, sí para los empresarios que por un trabajo igual podrán pagar menos, profundizando así en la devaluación salarial.  Esta medida nos acerca un paso más a los mini-jobs.
¿Cuándo nos propondrá la patronal que paguemos por trabajar?



[1] De todas formas, los 35 años comienzan a emerger como referencia, por ejemplo, para boinificaciones del contrato de práctica con discapacitados.

martes, 18 de marzo de 2014

148. STSJ País Vasco 448/2014, de 4 de marzo (II) falacias argumentativas y derecho de opción del delegado sindical

Como no hemos encontrado imágenes sobre este conflicto permítasenos usar otra con un conflicto de fondo similar


Continuando con el comentario de la STSJ País Vasco 448/2014, y al fondo sobre la resolución de instancia de la que trae causa, ahora abordaremos algunas inferencias o argumentaciones utilizadas en ambas sentencias para rechazar la existencia de esos indicios de conductas contra la libertad sindical. Por último, también haremos referencia al derecho de los delegados sindicales a optar por la readmisión o por la indemnización.




 En segundo lugar existen dos aspectos de la lógica argumentativa del parecer general que nos parecen discutibles por incurrir en falacias lógicas. Son argumentos utilizados en la sentencia del TSJ y también en la resolución de instancia para rechazar la existencia de indicios de discriminación o de conductas contrarias a la libertad sindical. Vaya por delante que se trata de paralogimos, razonamientos errados pero no necesariamente conscientes ni manipuladores, en los que todos los juristas incurrimos alguna vez.
a. El primer elemento argumentativo,  tanto en la resolución de instancia como en el parecer general del TSJ que es objetable desde el punto de vista lógico, es que se alega que otros participantes en la huelga no han sido despedidos y que la tercera persona designada como delegado tampoco lo ha sido, concluyendo así que no existe conducta antisindical o discriminatoria, a partir de una falacia lógica (más un paralogismo que un sofisma). Un grano no hace granero, diríamos. Un caso particular no exime la regla general. En lógica se suele presentar este tipo de razonamiento como falacia de afirmación (o este caso, negación) del consecuente.
Se produce una reconstrucción de la premisa principal de manera universal, donde la excepción  de un caso, conlleva negar su validez, pero es un silogismo errado.Dicho de otro modo, lo que pretenden demostrar las demandas no es que todos son discriminados, no se afirma que a todos los delegados o afiliados de la CNT se les reprime, sino que el despido de estos delegados y afiliados es discriminatorio  y antisindical. Afirmar que un delegado o  un huelguista no han sido despedidos por motivos discriminatorios no destruye la afirmación de los actores de que ellos sí lo han sido. Carece de lógica extraer esa consecuencia, pues ambos extremos son compatibles. Cuando afirmamos que existe discriminación o conducta anti-sindical esto no significa que todos los elementos de ese grupo sean tratados de forma discriminatoria. No funciona así la discriminación. .
El tipo de argumento de las sentencias que comentamos sería como afirmar que la absolución de un judío invalida que la política nazi fuera antisemita. Cuando afirmamos que en una empresa existe discriminación de género, el hecho de que alguna mujer no haya sido discriminado (la hija del jefe, la amante, una con suerte,…) no niega la discriminación del  resto.
Si recurrimos a un criterio  cuantitativo, de 3 delegados de CNT 2 son despedidos, la proporción no está mal, es más que suficiente para apreciar una cierta tendencia. Si hacemos la referencia sobre el conjunto de afiliados del sindicato de los delegados afectados y de los afiliados a otros, o con los no afiliados, seguro que también es pertinente. 
Otra pauta para combatir esa inferencia judicial y a la vez para vislumbrar el carácter antisindical de la conducta de la empresa es entender cómo actúa la represión. La empresa al conocer cierto movimientos de oposición en temas que le afectan (denuncias, huelga, problemas de fondo,…) no procede a despedir o  reprimir a todos. No tendría lógica, existe también una economía racional de la violencia. Lo normal es que actúe de manera más selectiva, se proceda a diezmar para amedrentar. Le basta actuar contra algunos elementos, a veces los más significativos por su militancia, pero otras veces, incluso, pudieran ser elegidos  más arbitrariamente. Estos actos sin ir directamente contra todos sirven de retorsión y de amedrentamiento contra todos. También frente al sindicato. En definitiva, la represión tiende a ser selectiva, no total.
B. El segundo elemento argumentativo falaz es que en las sentencias parecen deprenderse  de la falta de constancia por parte de la empresa de determinados datos de la actividad sindical el desconocimiento de esa actividad, transformando la ausencia de prueba de la constancia del conocimiento, en prueba de la ausencia del conocimiento cayendo en un argumento ad ignoratiam. Que no exista constancia del conocimiento, no invalida que este exista, que la empresa conozca los hechos, o que no pueda inferirse ese conocimiento de la situación general de la empresa, recordemos que se trata de un centro de trabajo de 15 trabajadores.
  Además existen hechos innegablemente conocidos de manera inmediata por parte de la empresa (los participante en la huelga, los nombramiento de delegados, la existencia de la sección sindical,…) de las conductas de actividad sindical para los cuales la extinción de los contratos de los delegados sindicales pueden entenderse como un consecuencia represiva

3. Como clausula de cierre, de manera subsidiaria, de no considerarse nulo las extinciones, debería tenerse en cuanto que el derecho de opción del art. 56 LET  hace referencia al delegado sindical, de tal manera que al declararse improcedente las extinciones, son los trabajadores los que deberían poder ejercer el derecho a favor del reingreso en la empresa o a optar por la indemnización
Argumentos a favor de esta interpretación pueden ser:
a. El art. 56.4 LET menciona a los delegados sindicales (sin más precisiones) y cuando la ley no distingue no procede la distinción (Ubi lex non distinguit, non distinguere debemus). Además las SSTC 84/1989, de 10 de mayo de 1989, 168/1996, de 29 de octubre o 201/1999, de 8 de noviembre, admiten el nombre de delegado sindical para los delegados  sindicales de la CNT.
Es cierto lo regulado en el art. 10.3 LOLS, pero que los delegados sindicales de la LOLS tengan reconocidos las garantías de los representantes unitarios, no desvirtúa la posibilidad de una interpretación literal del art. 56.4 LET, así los delegados sindicales tendrían ese derecho de opción pero no otros reconocidos en otra normas y que no les mencionan expresamente.
b. La propia ratio legis del precepto avala esta interpretación, pues no se concede el derecho de opción a favor de los delegados solo en los casos en que se prevea discriminación futura por parte de la empresa en su opción, sino para limitar al máximo la posibilidad de que la empresa pueda actuar contra la libertad sindical. Si en este caso la opción queda en manos de la empresa se le estaría concediendo un poder domesticador, de tal manera que puede intentar domeñar a un sindicato o a los propios trabajadores, procediendo a despedir de manera improcedente a los delegados sindicales de los que quiera prescindir, sabiendo que en último caso la opción a favor de la extinción quedará en sus manos.Este escenario sería en nuestra opinión lesivo de la libertad sindical
c. Por último, en caso de duda interpretativa se debería acudir al criterio in dubio pro operario, de tal  manera que se prime la interpretación a favor de los trabajadores, ya que a pesar de que no estén de moda, el favor laboratoris y la reducción de la arbitrariedad empresarial siguen siendo dos principios definidores del Derecho de Trabajo.

lunes, 17 de marzo de 2014

147. STSJ País Vasco 448/2014, de 4 de marzo (I): la prueba de indicios en las extinciones anti-sindicales

A falta de otra imagen más apropiada este cartel de la sección de la CNT de Vitoria, nos ha parecido simpático, aunque el tema no es exactamente el de la entrada, sí es el de día anteriores

Gracias a la amabilidad de un antiguo alumno y actual jurista (eskerrik asko, Miguel) hemos accedido al texto de la STSJ País Vasco 448/2014, de 4 de marzo que aborda diferentes y complejos temas (sucesión en contratas, cesión ilegal de trabajadores, validez de la extinción por no superación del periodo de prueba,…). Muchos de los temas más controvertidos son enmendados, a nuestro juicio de manera correcta, con respecto a la resolución de instancia (SJS 2 de Vitoria 232/2013, de 31 de julio). Sin embargo, hay algún aspecto que no nos satisface igualmente, en concreto el trato de la prueba indiciaria y la no declaración de nulidad por no apreciación de conducta antisindical por parte de la empresa. Es de señalar que existe un voto particular de un magistrado, que diverge en este punto, y postula a nuestro juicio una solución más acorde con los hechos.


En las dos resoluciones, la de instancia y la del TSJ, late un debate trascendente sobre el trato legal que corresponde a los delegados sindicales como los de la CNT que no se insertan dentro de lo preceptuado en el art. 10.3 LOLS, y que ni siquiera tienen vinculación con la representación unitaria de los trabajadores.En la sentencia de instancia se llega a afirmar que el hecho de designar cargos en esas circunstancias no es indicativo de nada, en abierta contradicción con lo resuelto por el Tribual Constitucional en la STC 168/1996, de 29 de octubre o en la STC 201/1999, de 8 de noviembre, que atañen a ese mismo sindicato y donde algún valor sí se da a ese tipo de nombramientos. De toda formas, este tema de las secciones y delegados sindicales ajenos a la representatividad unitaria queremos abordarlo en una futura entrada, por lo que hoy no insistiremos en ello. Sea como sea, digamos tan solo ahora que más allá de cualquier tipo de garantías que pudieran corresponder o no a esos delegados ordinarios, despedir o extinguir el contrato por ser nombrado delegado sindical de CNT en nuestra opinión debe ser considerado una conducta discriminatoria  que vulnera la libertad sindical.

En este comentario nos vamos  a limitar a tratar 3 aspectos concretos; la prueba indiciaria, algunos argumentaciones de las sentencias que incurren en falacias lógicas y la no aplicación del derecho de opción del art. 56.4 LET a favor de los delegados sindicales. Dada la extensión del comentario en esta primera entrada abordaremos, además del contexto general del pleito, el primero de esos puntos de discusión, dejando para la siguiente los otros dos aspectos.

De entrada, debemos presentar los datos del debate. A los efectos que nos interesan aquí podemos sintetizar los hechos empezando por subrayar que la empresa TELEFÓNICA SOLUCIONES DE OUTSOURCING, S.A.U  es adjudicataria, entre otras, del servicio integral de telecomunicaciones Centro de Gestión Personalizado-CGP- del Gobierno Vasco y otras administraciones, siendo subcontratada la empresa Entelgy para la realización de una de las áreas de ese servicio integral, hasta octubre de 2012. A partir de esa fecha la nueva subcontrata es Domion. Esta nueva subcontrata efectúa contratos en esas fechas (15 de octubre de 2012) con los trabajadores al servicio de la anterior adjudicataria (cuyo contratos fueron finalizados con fecha el 14.10.12 por fin de la adjudicación con la empresa principal), unos 15, entre ellos los actores. Estos y otros trabajadores, ante los cambios y la falta de seguridad, comienzan a movilizarse; 4 de ellos firman (entre ellos los actores), junto con el secretario general de la CNT, una denuncia ante la IT por sucesión empresarial y cesión ilícita de trabajadores, se comunica el nombramiento de un delegado sindical por burofax a las 3 empresas implicadas (13.11.12) y algunos trabajadores,entre ellos los actores, participan en un huelga general (14.11.2012). El día 15.11.12 el primero de los actores y delegado sindical recibe comunicación de extinción por no superación del periodo de prueba. Tras estos hechos el día 16.11.12 la sección sindical comunica el nombramiento de un nuevo delegado sindical, el cual el día 30.11.12 recibe comunicación de finalización del contrato por no superación del periodo de prueba.

El primer  problema de la STSJ descansa en la no inversión de la carga de la prueba por los indicios de discriminación y conducta antisindical (de acuerdo con el art. 96.1 LRJS). A nuestro juicio sí debería de haberse apreciado la existencia de indicios fundados de esas conductas contrarias a los derechos fundamentales, tal y como recoge el voto particular del Magistrado disidente, por las razones que seguidamente comentamos:
  • -       Existe una cierta conducta sindical (denuncias ante la IT, participación en huelga, nombramientos de delegados sindicales,…) por parte de los actores, en el fondo de una discusión sobre sucesión de empresas y cesión ilícita de trabajadores.
  • -       Se da una extinción inhábil según la propia sentencia, extinción acausal, casi al borde del fraude de ley; se finaliza el contrato por no superación del periodo de prueba de 3 meses, cuando llevan hasta 2 años en ese mismo puesto de trabajo.
  • -       Un indicio claro de esta intencionalidad discriminatoria puede ser  que las extinciones por no superar el periodo de prueba afectan a los delegados de CNT, que además se producen en cuanto estos son nombrados, esto es afectan a un porcentaje significativo de los afiliados del sindicato (2) en cuanto es conocida su identidad como tales en un centro de trabajo de 15 trabajadores; el porcentaje de afectaciones de las extinciones a los afiliados de un determinado sindicato es un criterio aceptado como indicio por el TS (STS de de 3 de junio, Rec. 834/2007) y en otros tribunales (STJS Cataluña 6062-2010 de 23 septiembre)
  • -       El mismo hecho que las extinciones afecten a los delegados sindicales en cuanto se comunica esta designación es un indicio recogido en diversas resoluciones para la inversión de la carga de la prueba (STSJ del País Vasco 726/2010, de 9 marzo)
  • -       Además la propia sucesión de los hechos, tras el despido de un delegado se procede al sucesivo despido del siguiente, en cuanto se tiene conocimiento de su designación, constituye un indicio claro de conducta anti-sindical. Incluso la sucesión de los despidos evidencia que la empresa actúa así porque conocía la identidad del primero de los despedidos tanto por su firma en la denuncia como por su  designación como delegado sindical, pero no la del segundo todavía.
  • -       La explicación sobre el conocimiento o no por parte de la empresa de las comunicaciones por parte del sindicato, peca de inocente en el parecer mayoritario de la resolución del TSJ, máxime en el tiempo de internet, donde la interacción puede ser en tiempo real. Incluso en el siglo XIX con el telégrafo, unas horas serían suficientes para comunicar los extremos que se discuten aquí. Además, las resoluciones ignoran el hecho de que en un centro de trabajo pequeño, de no más de 15 trabajadores, es permeable a las noticias internas; el secreto con respecto a quién ha hecho huelga, ha firmado la denuncia y con quién se relaciona en una empresa  de ese tamaño no existe.

Es decir, existen elementos suficientes para trasladar el onus probandi a la empresa, que sucintamente se resumen en la concatenación entre la actividad sindical y reivindicativa y la reacción represiva de la empresa, la cual en juicio ningún movimiento hace para justificar una prueba que disipe esa duda, más allá de alegar que estos delegados no cumplen los requisito del art. 10.3 LOLS, cuestión menor a  los efectos de la conducta antisindical. En realidad, las sentencias vienen a contestar que no existe conducta antisindical, examinando el fondo de la cuestión y exigiendo una prueba plena, más que a rebatir que los indicios no existan, sin que la empresa argumente nada sólido.

miércoles, 12 de marzo de 2014

146.Frente a la devaluación salarial, huelga en ambulancias en Bizkaia


 
Concentración de los trabajadores en huelga en la sede de Osakidetza en Bilbao
A partir del día 10 de marzo el sector de ambulancias de Bizkaia se ha declarado en huelga indefinida. La finalidad de la huelga es conseguir un convenio provincial de eficacia general en el sector. La huelga está impulsada por USO, sindicato mayoritario en el sector, pero es apoyada por el resto de los 5 sindicatos presentes en este ámbito.

En el sector de ambulancias de Bizkaia se emplean unas 550 personas y las dos empresas más importante son en estos momentos Ambuibérica y la  UTE Ambulancias Bizkaia
La primera es un grupo constituido en el año 2001 y que ha tenido una rápida ascensión empresarial. Al ir creciendo ha ido ganando concursos en diversas comunidades, de tal manera que desde la inicial implantación en la zona de Valladolid y Zamora, se extendió a otras provincias castellanas y posteriormente a la comunidad de Aragón y a Bizkaia en 2012, pasando así de 1600 trabajadores en 2006 a  los 3000 actuales en todo el estado. Desde el 2011 el principal accionista es el grupo de capital riesgo Proa, empresa con especial influencia en el ámbito sanitario privado.
La UTE Ambulancia Bizkaia es una unión temporal de empresas del mismo grupo, Ambulancia Bilbao SA, Servicio Asistido Médico Urgente SL y Transporte Sanitario Bizkaia SL, que emplea una 500 personas en todo sus ámbitos de servicio.
Es necesario resaltar que una gran parte del servicio de estas empresas corresponde a funciones que salen a concurso público (urgencia de diversas comarcas y hospitales, por ejemplo). En este caso, los Convenios colectivos regulaban la subrogación empresarial de la nueva adjudicataria con respecto a los trabajadores de la anterior concesionaria.
Por otro lado, el último convenio estatutario finalizó 31 de diciembre de 2007. Después de esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2012 se pactó un convenio de eficacia limitada con el Sindicato USO, que se consideraba automáticamente denunciado 3 meses antes de su finalización (art. 3 del Convenio de Eficacia limitada de ambulancias de Bizkaia)
A partir de la modificación del art 86.3 de la LET por el art 14.6 de la Ley 3/2013 y  al limitar así la ultra actividad de los convenios a un año a partir de la denuncia de los mismos, se sucedieron los movimientos en el sector. Por un lado, los concursos que se convocaron eran ganados por empresas que postulaban unas condiciones a la baja, un 15% inferior de media, en la creencia de que tras la pérdida de vigencia del convenio provincial, entraría en vigor el Convenio estatal a falta de otro pactado. Por otro lado, la conflictividad laboral se ha incrementado ante esas pretensiones y por los despidos que se han ido sucediendo como reacción de la empresas a la resistencia de los trabajadores a aceptar sus objetivos devaluatorios.
De hecho a partir del otoño, después de intentarlo en el verano, las empresas comenzaron a aplicar el convenio estatal, que de acuerdo con  los sindicatos supone una devaluación salarial del 40% con respecto a las situaciones anteriores. Como alternativa a esta situación en alguna empresa (UTE AMBULANCIAS BIZKAIA) se ha procedido  a una rebaja del 8% de entrada, a la que ha seguido otra posterior del 12,36%.
Es de señalar  que por un lado las propias administraciones presionan para bajar las condiciones de contratación (para disminuir el déficit) y, a la vez, la reforma laboral ha propiciado una enorme palanca de devaluación salarial.
La SJS Bilbao (7) de 8 de octubre de 2013 ha resuelto a favor de los trabajadores y en contra de la empresa (Ambulancias Bilbao, SA en este caso) declarando la nulidad de la modificación de la empresa al dejar de aplicar el Convenio de eficacia limitada y al proceder a aplicar el convenio estatal de ambulancias. La  resolución considera que no es de aplicación lo contenido en el art. 86.3 in fine del ET, pues existe un compromiso de prolongación del contenido normativo en tanto durase el proceso de renovación; expresamente el art. 3 de este Convenio prevé  que mantendrá la vigencia su contenido normativo hasta que no se  alcance acuerdo expreso para su renovación.
El mes pasado otra sentencia  del Juzgado de lo Social (5) Bilbao ha resuelto  a favor del sindicato LAB y en contra de Ambulancias Samu SL, declarado la improcedencia de la aplicación del convenio estatal, pues tanto el convenio estatutario (clausula 1ª del último convenio estatutario que establecía que hasta no conseguir acuerdo expreso se mantendrá en vigor su contenido normativo) como el extra estatutario contienen clausulas que establecen su prorroga mientras no haya un nuevo convenio.

Bloqueado judicialmente el recurso al convenio colectivo estatal para bajar drásticamente los salarios, al aplicar los jueces correctamente lo preceptuado en los diversos convenios colectivos aplicables,   la patronal paraliza la negociación desde hace 3 meses, y la huelga está servida.

lunes, 10 de marzo de 2014

145. RD Ley 3/2014: el fomento de empleo como sofisma

Tomamos prestado a la CGT esta imagen, así como la equiparación con la tienda de todo 100€ de la tarifa plana. 

Después de dedicarle una entrada al RD Ley 3/2014 la semana pasada, he considerado que  es oportuno volver sobre esta norma para destacar su  aspecto manipulador, sofista, y en especial el recurso al fomento de empleo como  justificación falaz de la  reducción de las cuotas empresariales de las cotizaciones de la SS por contingencias comunes.Los juristas, independientemente de nuestra inclinación ideológica, somos capaces de apreciar una buena construcción normativa,  de admirar la rotundidad de un argumento concreto o la solidez de un determinado planteamiento jurídico a pesar de quizá no nos convenzan sus objetivos, pero, igualmente, debemos de denunciar cuando la norma es un  pura construcción retorica manipulativa. Y este es el caso del RD Ley 3/2014.


El RD Ley 3/2014 es una norma falaz, que una utiliza como excusa el fomento de empleo y en especial el favorecimiento del empleo indefinido para justificar de manera torticera una  reducción de las cuotas empresariales. Ese es el único y real objetivo, reducir los costes empresariales, sin menoscabar  directamente el salario, tal y como ha requerido C. Legarde en el esperpento celebrado en Bilbao a la mayor gloria de la posición económica del gobierno.
Seguidamente vamos a dar una serie de argumentos que avalan que el recurso al fomento de empleo es una mera falacia, un recurso retórico que oculta levemente y pretende hacer más digerible este trasvase de dinero público a los empresarios.
1. A pesar de la insinuación en la norma de que tras el éxito (solo a los ojos del gobierno) de las reformas económicas, es necesario ahora  el fomento de  la contratación,  esta afirmación es falsa, pues todos los años se han justificado nuevos tipos de contratos laborales y variaciones de los mismos en el fomento de empleo; por ejemplo el capítulo 2 del RD Ley 3/2013 se denominaba Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo e incluía un nuevo contrato de apoyo a los emprendedores. De manera similar el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, dedica su capítulo III a los estímulos a la contratación, donde se incluyen nuevos contratos como el denominado primer empleo joven. Es decir, que el recurso al fomento de la contratación laboral, general o específica de algún colectivo concreto, ha justificado todo los años reformas normativas. El fomento del empleo se convierte así en una clausula de estilo, una constante repetitiva y por tanto banal. La repetición evidencia el carácter retórico del recurso al fomento de empleo para justificar cualquier medida, normalmente restrictiva de derechos sociales
2. Un dato que ilustra la función retórica del recurso al empleo, es que esta norma, como todas las anteriores de este gobierno que se justifican en el fomento de empleo,  carecen de objetivos cuantificados ni de estimación de costes económicos. Para ser veraz una propuesta de este estilo debe incorporar una valoración de los incrementos buscados en el empleo indefinido así como del coste de la medida para que pueda verificarse el juicio de oportunidad, es decir, si merece la pena. La ocultación de los costes y beneficios es siempre manipuladora. Quizá, una razón más de recurrir al RD Ley sea evitar la documentación necesaria de las propuestas de ley.
3. De entrada la reducción de costes laborales, incluso por medio de una disminución de las cuotas empresariales de la SS, es una fórmula factible para reforzar la contratación o de ciertos colectivos o cuando esa contratación es efectuada por determinados empresarios (Pymes, cooperativa, etc.) pero cuando el favorecimiento es sobre cualquier colectivo y empresario la medida pierde efectividad, pues carece de poder diferenciador. De ahí que la medida se revela como una máscara, dado su carácter general y no específico.
4. De hecho si analizamos la medida de este RD Ley no es exactamente una reducción o diminución porcentual, a la manera de cómo han propuesto la comisión de expertos o el comisario europeo Oli Rehn, sino de una cantidad fija para cualquier caso y cantidad. Es una “rebaja” a precio único, de esas encaminadas a liquidar los saldos, una  tarifa  plana para engañar a consumidores. El porcentaje de reducción o disminución es incierto, depende del salario de cada trabajador. Será mayor cuanto mayor sea el salario. Es, por tanto, una medida inequitativa e injusta. Sin embargo, no hay ninguna justificación, ni argumentación en el preámbulo de este RD Ley, ni tampoco en las diversas presentaciones de los políticos se ha efectuado ninguna defensa que ampare esta técnica tan arbitraria. ¿Por qué esa tarifa? ¿Por qué una tarifa única? Más allá del recurso publicitario fácil, tarifa plana,  no hay respuestas.
5. Porque se trata de un mero  recurso retorico desde una perspectiva macro-económica no está condicionado a ningún objetivo de empleo general. Incluso de repetirse los malos datos del año pasado en cuanto a la contratación indefinida, alrededor de un millón de contratos, supondría ya un importante de drenaje de fondos públicos a favor de los empresarios (unos 6.000 millones de €). Es decir, sin incremento ni mejora alguna de la contratación indefinida se producirá un importante flujo a favor de los empresarios, sin objetivos específicos. Es más, desde esta perspectiva general, aunque en el de RD Ley afirme que las empresas pueden beneficiarse de esta medida siempre que suponga creación de empleo neto, aunque bajará el nivel de contratación (global o indefinida) la reducción se mantendría.
6. Esta falta de condicionamiento, unido  a la ausencia de previsiones, evidencia que el fomento de empleo en este RD Ley se revela como una profecía auto-cumplida, cualquier incremento de la contratación se imputará a esta medida de la tarifa plana. Al no cuantificar, ni prever, ni fijar objetivo económico alguno, se mueve en el terreno de lo mágico, de la pura retórica, no de la lógica.
7. Desde un punto de vista microeconómico, en cada empresa concreta, de acuerdo con la propia norma se puede incluso reducir el nivel de empleo y la proporción de contratos indefinidos, dada la excepción del art. único.2.d del RD LEY, por el que no se computan ni la extinciones por causas objetivas, ni  los despidos disciplinarios no declarados improcedentes. Es decir, la propia norma admite la paradoja de reducir empleo y beneficiarse de estas tarifas mínimas. Esta paradoja evidencia que el fomento de empleo queda reducido a algo meramente retórico.
Ahondando en esta perspectiva, para calcular el incremento de empleo solo se tiene en cuenta el promedio de los últimos 30 días. Parece factible que en una empresa tras proceder a extinguir diversos contratos temporales y al mes contratarles de manera indefinida con este beneficio, pues se consideraría que se ha dado el incremento.  Además, las extinciones anteriores al 25 de febrero no se tendrán en cuenta, por lo que empresas que hayan destruido empleo se pueden beneficiar de esta medida
8. Si bien el art.  único punto 4 dispone expresamente que las reducciones no afectarán a la cuantía económica de las posibles prestaciones de los trabajadores afectados, no se especifica cómo se cubrirá la diferencia entre la cuantía abonada por los empresarios y la cuota real. Dado la déficit público del 6,7% alcanzado en 2013, parece poco probable que se acuda a imputar a las cuenta de la SS, porque aumentaría aun más el desnivel de las finanzas públicas. Es más factible que se recurra una vez más al Fondo de pensiones. Es necesario resaltar tanto el silencio sobre el coste y su imputación, como que los fondos provienen de todos, pero los beneficiarios son solo los empresarios.
9. Otro indicador del contenido retórico de esta medida es el propio plazo de aplicación de la reducción, 8 meses y 4 días, carente de precisión, y donde el comienzo del  término, coincidiendo con la declaración del presidente de gobierno en el debate de la nación, subraya que se trata tan de un gesto publicitario como autoritario.
10. La tarifa reducida y única aparece como  un instrumento del fomento de empleo, pero si el recurso al fomento es solamente retórico, un sofisma, esto es, una falacia consciente, el instrumento la reducción de cotizaciones se convierte en la única finalidad real.

Detrás del  RD Ley nos encontramos como una vuelta de tuerca más a lo que podemos considerar como una revolución de los ricos, donde continuamente se traspasan caudales públicos y restringen derechos sociales a beneficio de los  más pudientes. De ahí que exista una clara unanimidad entre los palaciegos del poder a favor de una nueva reducción salarial que aumente la tasa de beneficio; sin embargo, esa polarización, donde los ricos son cada vez más ricos y los pobres más pobres, destruye la igualdad y la democracia


sábado, 1 de marzo de 2014

144. Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida.


El Gran Mago Mariano haciendo un juego de manos, y zas, la tarifa plana, medida efectista y electoral está servida.

Hoy se ha publicado el RD Ley 3/2014. Procedemos a una breve descripción y valoración de esta norma.

Aunque se enuncian en plural, medidas de fomento, la norma solo  recoge una a la que denomina, con lenguaje propio de la publicidad, tarifa plana. Se trata de una reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes en los nuevos empleos indefinidos siempre que el incremento de empleo  neto se mantenga al menos durante 3 años.
Las características de esta medida son las siguientes:
1. Es una medida que se enuncia como temporal, para los contratos celebrados  entre el 25 de febrero de 2014 y el 31 de diciembre  de 2014. No se puede desechar la idea de una prolongación posterior.
2. Se concreta en una  limitación de la cuota  empresarial independiente de la cuantía salarial real, a 100 euros  mensuales, en los supuestos de contratos celebrados a tiempo completo, siendo de 75  ó 50 euros mensuales en los contratos a tiempo parcial en función de la jornada de trabajo
3. La duración de la reducción se extiende por 24 meses.
4. Existe una bonificación especial para las empresas de menos de 10 trabajadores, para la que en estos supuestos de nueva contratación se prevé una reducción del 50 por 100 de la cotización por contingencias comunes correspondientes al trabajador contratado de manera indefinida durante otros 12 meses.
5. Entre los requisitos necesarios para acceder a este beneficio se enuncian los siguientes:
·     Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social
·  No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos  disciplinarios improcedentes (este requisito se computa a partir de 25 de febrero de 2014)
·    Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de  empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa
·    Mantener durante 3 años el nivel de empleo y el porcentaje de indefinidos alcanzados con esa contratación. Este requisito posee una importante excepción pues para determinar esos niveles no se tienen en cuenta ni los despidos disciplinarios no declarados improcedentes, ni la extinciones por causas objetivas
·   No haber sido las empresas excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave
6. Se excluyen de la aplicación de esta medida  diversos supuestos como las relaciones laborales especiales, las contrataciones entre parientes hasta el segundo grado o cuando el trabajador en los 6 meses anteriores a la contratación hubiera estado ya vinculado por un contrato indefinido con esa empresa. De acuerdo con la disposición adicional 10ª de  la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo Autónomo se admite la aplicación de esta medida a los autónomos que contraten a sus hijos

Más allá de la descripción si procedemos a valorar esta norma, lo primero a destacar es el recurso al Real Decreto-ley una vez más. 50 Reales decretos-ley en 2 años de gobierno constituye un rasgo definidor de una tendencia autista en la regulación jurídica. En el día de hoy se ha publicado también la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Que no se haya utilizado la tramitación de esta ley para introducir esta medida indica que no es más que un gesto efectista, de cara a la galería. Se hurta el debate y la mejora parlamentaria mediante una gestión normativa autoritaria.

La justificación del recurso al RD Ley es escueta y tautológica, pero dado el vuelo bajo y consentidor que ha adoptado el TC en esto temas (véase el ATC de 12 de febrero de 2014) nos tememos que tampoco  en este caso es previsible mayor control constitucional sobre este tema y sobre el abuso a este recurso normativo.
Es de señalar  que en la exposición de motivos se recurre al panegírico más ramplón de la acción de gobierno; son tiempos electorales y hasta un preámbulo vale para colgar un eslogan.
Las medidas de este nuevo Real Decreto Ley se justifican como algo innovador: es el momento de la promoción del empleo, tras los ajustes macroeconómicos. Sin embargo, ni siquiera esto es cierto, pues, con anterioridad este gobierno ha dictado normas con rango de ley que  se justificaban directamente en la creación de empleo; por ejemplo, el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al  emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, posteriormente sustituida por la Ley  11/2013, de 26 de julio.  
La medida, obviamente, no va a  ser eficaz para la creación de empleo ni para el fomento de la contratación indefinida; El empleo no  se crea por acceder a una u otra bonificación, sino por el beneficio económico que se pueda obtener de ese empleo. Tampoco lo pretende, como todas las acciones de este gobierno no van dirigidas a combatir la crisis, sino a distribuir de manera partidista el coste de la misma y a hacerse propaganda. Es, otra más, una medida de reparto asimétrico y asocial  a favor de los empresarios del sobre-coste de la crisis.
Algunas pautas que nos confirman esta afirmación son las siguientes.
1.   Favorece más a los salarios más elevados: Mientras que para los salarios con base máximas, esta tarifa plana supone una rebaja del 75,4%, para los de base mínima la reducción es sólo del 47%. .
2.   La reducción solo afecta a los empresarios por lo que es posible que un trabajador aporte más por el 4,7% que le corresponde de su aportación a la SS; un trabajador con un salario bruto incluida las pagas extras de 2200€ ya aportará más que los 100€ de esta tarifa plana.
3.   El ahorro para el empresario sobre las bases máximas, teniendo en cuenta las del 2014, superaría los 18.000€ en 2 años. Si se compara con el ahorro en 50 € anuales que se estima ocasionará la exoneración del IRPF de la renta inferiores a 12000€, lo que hace  evidente a quien favorece el gobierno.
4.   El coste económico se estima en unos 7000 millones de €, teniendo en cuenta que en 2013 ha habido un millón de contrato indefinidos. Dado el déficit público y también el específico de las cuentas de la SS, podría desarbolar los compromisos en esa materia. Se recurrirá por tanto a la “hucha de las pensiones”, una parte de la herencia recibida que el PP va a dejar marchita; En 2 años el gobierno ha volatizado 23.000€ de los fondos de la SS (del Fondo de reserva y del Fondo de prevención y rehabilitación de las mutuas)
5.     El coste que deberá de asumir el erario público se producirá incluso si se repitieran los datos de contratación de estos años. Es una derivación de los costes sociales hacia lo público, sin verdaderas contrapartidas que lo justifiquen;  es una reducción de cotizaciones amparada en una falaz creación de empleo
6.    Es una medida temporal, con finalidad electoralista, de ahí su anuncio en el debate de la nación y el recurso a la RD Ley.