lunes, 31 de diciembre de 2012

80. Fin de año; Diarrea legislativa (II)





Siguiendo con las reseñas iniciadas damos noticias del popurrí normativo publicado el 28 de diciembre. Ese día se llegó a uno punto de inflexión en la  inflación normativa: se agolparon el boletín 2 leyes orgánicas y 3 ordinarias, salvo la de presupuestos, el resto son leyes de modificación y alteración de otras anteriores


Estas leyes publicadas el día 28 de diciembre fueron las siguientes:

·   Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.
·  Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica.
·  Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

Es de señalar la variada modificación de normas fiscales que propicia la Ley 16/2012 (con supresiones de exenciones como la de vivienda habitual  o el establecimiento de incrementos impositivos) que por supuesto poseen influencia en ámbitos laborales como la introducción de una Disposición transitoria vigésima cuarta o  de una Disposición adicional vigésima séptima en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre
Además se publicaron dos leyes orgánicas:

·          Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. Cuando fuimos estudiantes aprehendimos los códigos como sinónimos de normas unitarias y estables. Ahora la modificación del Código Penal se ha convertido en un empeño anual. En esta ocasión se alteran 8 artículos y se introducen 5 nuevos, la denominación de estos nuevos artículos apellidándose bis y ter evidencia la futilidad en la que ha devenido la antes importante estabilidad del Código punitivo que no tiene más de 12 años. A nuestro juicio la más modificación más llamativa y donde se ve la inclinación  ideológica del Gobierno y del PP es la introducción de un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones. Recuérdese que anteriormente el tope de la cuantía defraudada en el delito con la Seguridad Social era 120.000 pero que en el tipo actual del art. 307. Ter  se desciende a 50.000€. También parece responder a esa deriva ideológica se modifica la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de incluir a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad, modificación del art 31.5 CP. También es significativa de esta inclinación ideológica lo regulado en la disposición adicional única sobre los efectos de la declaración fiscal en la amnistía fiscal auspiciada en el RD Ley 12/2012 de tal manera que se entenderán declaradas dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo esas rentas.

·      Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Esta modificación está encaminada  a  que la actuación de jueces sustitutos y magistrados suplentes sea excepcional, solo en  circunstancias de necesidad acreditada y motivada. Son los propios jueces y magistrados los que cubrirán ahora las suplencias mediante un incremento de sus retribuciones. Además, los alumnos de la Escuela Judicial cumplirán de manera obligatoria y por un periodo mínimo de 4 meses estas funciones supletorias y de refuerzo.

79. Fin de año; Diarrea legislativa (I)




Con la llegada del fin de año llegan también las rebajas normativas y la diarrea legislativa; 7 leyes ordinarias y 2 ordinarias publicadas en tan sólo dos días, 27 y 28 de diciembre El día 29 se publicaran decretos y resoluciones que incidían en el ámbito laboral y todavía ha habido tiempo para que el 31 se publicará el último RD Ley del año (El número 29 de 2012, batiendo un record de legislación al amrgen del Parlamento).  En la inmensa mayoría de los casos se trata de leyes que modifican de manera restrictiva otras anteriores, reduciendo derechos o aumentado las exacciones. Abrimos una línea de breves reseñas sobre estas normas

 

El día 27 de diciembre se publicaron las siguientes leyes:
  • Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. De la Ley 12/2012 nos gustaría subrayar que si bien se justifica en la minorización de la burocracia  no desaprovecha la oportunidad para ampliar la actividad privada en ámbitos públicos; en este caso se permite la intervención privada  en la valoración, comprobación y control de las nuevas actividades empresariales que  se pretendan abrir. Esta primera norma modifica diversas leyes como la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad o la Ley 16/2011, 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Pero también modifica normas más recientes como el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo o el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, cumpliendo ese rasgo de la política normativa de los últimos tiempos el continuo retoque normativo que no ayuda precisamente a sostener la seguridad jurídica
  • Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. Aunque parezca chusco o una broma pesada, da la sensación que el gobierno pretende compensar los empleos que no ha generado  que no puede generar la reforma  laboral, con los empleos sumergidos que aflorarán con medidas como las contempladas en esta norma. Esta norma introduce una modificación puntual del art. 42 de la LET en lo que respecta al periodo de solidaridad entre ambas empresas ahora elevado a 3 años e introduce variaciones importantes en la LISOS¿Está norma ha estado incólume y sin variación  un año siquiera desde su publicación?
  • Ley 14/2012, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridos en varias Comunidades Autónomas.

viernes, 28 de diciembre de 2012

78. Supresión de la paga extra; daños colaterales

Ya se ha consumado el robo, se ha dejado de abonar la paga extra denavidad de 2012, pero además, se efectuado con saña y sin cuidado de las situaciones precarias.

 

En esta entrada hacemos referencia a ciertas consecuencias anexas a la supresión de la paga extra de los empleados públicos: la detracción de las cuotas de los derechos pasivos de la paga no abonada y el descuento de la paga prorrateada.Son daños colaterales, añadidos y superfluos, al impago de esta parte del salario de los empleados públicos que ha decretado el gobierno.


Más allá de la supresión de la paga extra de diciembre, este mes nuestro sueldo ha sido inferior al de los otros 11 meses de este año, entre 70 y 150 € menos, aproximadamente, dependiendo de la categoría. La explicación es que se ha deducido la parte alícuota de las cotizaciones por clases pasivas correspondiente a la paga extra no abonada. El gobierno ha esgrimido que era legal. Ciertamente el RD Ley 20/2012 a la vez que suprimía la paga extra no procedió a la modificación de la ley de clases pasivas, para modificar la regulación de las cuotas mensuales de los derechos pasivos. Pero esta es una pura razón de epidermis normativa, banal y hueca. En el fondo, se procede a detraer los derechos pasivos de lo que no se ha abonado. Choca contra la más elemental regla de justicia material, pues no se cobra pero se abona  por ello, luego sin los efectos beneficiosos se obliga a soportar el gravamen. Ahora se difunde que el gobierno recula y que se procederá al abono de esas cantidades en los próximos 3 meses. Ya veremos. Pero, ¿entonces para qué se han descontado estass cantidades?

Por otro lado, hay casos especialmente sangrantes. Por ejemplo, hoy se ha difundido la situación de los trabajadores con contrato temporal con alguna administración a los que se venía prorrateando la paga extra. En la administración del País Vasco se ha procedido a la detracción en diciembre del total de las cantidades previamente abonadas como prorrateo de pagas extraordinarias. En el supuesto que se ha publicado (investigadores bio-médicos con contrato de investigación con la administración sanitaria) al descontarles 5/6 de sus emolumentos de la paga extra han cobrado mensualidades irrisorias en torno a los 150€. ¿Era necesario proceder así? ¿No existían alternativas menos onerosas para los trabajadores?

Estas situaciones, anecdóticas si se quiere, ilustran una cierta desconsideración hacia los trabajadores y evidencian una improvisación, rasgos ambos que tiñen toda la actividad normativa de este gobierno.

miércoles, 19 de diciembre de 2012

77. A VUELTAS CON LA PAGA EXTRA



Esquela que recuerda la supresión de la paga extra de diciembre de 2012.

Para algunos inadvertidos recordamos que a pesar de su denominación, paga extra, es una parte más del salario pactado.


Es conocido que el RD ley 20/2012 (modificada en este aspecto por la disposición final 4ª de la LEY 10/2012) ha suprimido la paga extraordinaria de diciembre para el sector público. En esta entrada abordamos diferentes cuestiones sobre esa supresión.

Primero. ¿Qué se busca? Una disminución de los gastos salariales con un doble efecto. El primero, directo, es  evidente pues al pagar menos a los trabajadores públicos, un 7% menos aproximadamente, desciende el gasto público en ese porcentaje (unos 4000 millones € en total). Es de advertir que supone menos del 10% del rescate bancario. El segundo es más sinuoso, pues  consiste en contribuir a la devaluación interna o salarial, mediante el descenso de las retribuciones públicas. De todas formas debe remarcarse que en principio tal y como está redactando en el RD LEY 20/2012 se trata de una medida coyuntural y excepcional para el 2012. Además, aunque la exposición de motivos habla de su futuro retorno como contribución a planes de pensiones o seguros, el texto normativo nada dice al respecto.
Segundo. ¿Cuál es la justificación de esa supresión? Si se examina la exposición de motivos se comprueba que no existe una justificación específica de esa medida, sino que se inserta un defensa global única de todas las medidas restrictivas.  Se las presenta  como medidas de contención, esto es de represión de los gastos de personal y se aduce que “…el proceso de consolidación fiscal y de sostenibilidad de las cuentas públicas exige de las Administraciones Públicas continuar adaptando una serie de medidas extraordinarias y cuya adopción debe ser urgente, dirigidas a racionalizar y reducir el gasto de personal de las Administraciones Públicas y a incrementar la eficiencia de su gestión” (PUNTO II de la exposición de Motivos). Pero, sin embargo, la supresión de la paga para el año 2012 posee una especificad, un carácter coyuntural que exigiría una justificación singular. No se trata de una medida de ahorro perenne ni una reorganización productiva de los servicios. No hay ni una mención especial al respecto, más allá de la previsión de que la posibilidad de que la cuantía de la paga extra sea destinada en ejercicios futuros a efectuar aportaciones planes de pensiones si se cumplen los objetivos de estabilidad presupuestaria.
Tercero. ¿Pero por qué esa eliminación y no otra medida? Al respecto solo silencio encontramos en las normas, pero se adivina que se adopta porque se considera más sencilla que otras.
Cuarto. ¿Está supresión rompe la isonomía? ¿Es contraria a la igualdad? Es una medida que sólo afecta a cierto tipo de ciudadanos, los que tengan un empleo público, que impone una detracción de sus emolumentos sólo a ellos. ¿Por qué deben contribuir  en mayor medida que el resto? ¿Por qué los empleados públicos y sólo ellos deben de dejar ganar parte de sus salarios?  EL Tribunal Constitucional Portugués consideró el 5 de julio de 2012 discriminatorio la supresión de una de las pagas extras de los funcionarios y jubilados que había regulado el gobierno portugués en  octubre de 2011; el tribunal considera que “el reparto de sacrificios (...) no se lleva a cabo de igual manera entre todos los ciudadanos proporcionalmente según sus capacidades financieras (...), sino en aquellos que reciben su salario de organismos públicos”. De todas formas la supresión de la paga extra del RD 20/2012 posee un carácter coyuntural más nítido por lo que tal vez esa característica mitigue el trato discriminatorio, pero personalmente yo no comparto esta posibilidad y me sigue pareciendo un trato discriminatorio injustificado.
Desde un punto de vista más general en la medida que se trata de una detracción de emolumentos pactados  a la vez que se hacen públicas ingentes deudas privadas bancarias o se adopta un impuesto de doble cero para los depósitos bancarios  debemos de afirmar que son normas contrarias a la isonomía, ya que la ley no se comporta igual con  todos
Quinto. ¿Quién posee competencia en este asunto? El real decreto se limita a afirmar a efectos de la justificación del art. 86 CE que la actual coyuntura económica y la inexcusable necesidad de reducir el déficit público para alcanzar la estabilidad presupuestaria, hacen necesario que las medidas expuestas se aprueben con la máxima urgencia, con pleno respeto al marco constitucional y al establecido por la Unión Europea. La mención a la crisis se ha convertido en un mantra, en un Dios lo quiere que todo lo justifica pero nada explica. Más allá de eso nada.
 Entrando en las delimitaciones podemos observar que la materia es competencia de la comunidad autónoma del País Vasco, por ejemplo (art. 10.4 Estatuto de Autonomía del País Vasco) sin que el art 149.1.18 CE perturbe esa asignación pues se limita  a precisar que el régimen estatutario de los funcionarios es,  en otras materias, competencia del estado orientada a asegurar  un tratamiento igual de los administrados. Por lo tanto, el abono o no de la paga es  en principio un asunto de las comunidades, que de hecho pueden fijar emolumentos distintos para sus funcionarios.
La competencia económica general, la asignación de cumplimientos globales de la economía tampoco interfiere esa competencia pues eso facultaría al gobierno a fijar, por ejemplo, los límites de gasto y endeudamiento pero preservando la competencia de las comunidades en la distribución del gasto y recursos para llegar a esos objetivos. La crisis surge como una causa de emergencia, de excepcionalidad no regulada, que faculta a cualquier tipo de detracción competencial, sin mayor amparo normativo ni justificación constitucional.
Sexto. ¿Qué situación se ha generado en el País Vasco? Por un lado la decisión del  Gobierno Vasco anterior de efectuar el abono fue recurrida y declarada en suspenso por el TC mientras se sustancia el procedimiento. El actual Gobierno ha adelantado su intención de abonar en enero la paga extra de junio siguiente.
En las diputaciones dispersión. La de Gipuzkoa ha procedido a abonar un complemento retributivo de igual cuantía que la paga extra. En el caso de las juntas se encuentra suspendido el acuerdo de abonar la paga mediante un recurso de la delegación de Gobierno ante el Tribunal Superior de Justicia.
En la UPV/EHU no se abona la paga extra, se adelanta la de junio a diciembre, en junio se abonara la de diciembre de 2013 y en diciembre dios dirá o… hasta que  aguante, patada y para adelante.


jueves, 13 de diciembre de 2012

76.Sin Buena fe, no hay negociación



Una de las muchas manifestaciones en contra de los despidos


La STJS del País Vasco 2980/2012, de 11 de diciembre de 2012 resuelve la decisión extintiva de la empresa Corrugados Azpeitia anulándola al entender que la empresa no negoció de buena fe el ERE. Nos parece una sentencia interesante que delimita la negociación en los procesos extintivos ahora que ya no existe autorización administrativa.


El TSJ del País Vasco ha resuelto la demanda planteada por los sindicatos ELA Y LAB sobre el expediente extintivo adoptado por la Empresa CORRUGADOS AZPEITIA, S.L.U., integrado en el grupo empresarial Grupo Alfonso Gallardo, cuya sede social se encuentra en Jerez de los Caballeros (Badajoz). Para entrar en situación debemos de precisar que con anterioridad a este ERE, la empresa presentó otro de extinción y suspensión que se sustanció de acuerdo al procedimiento anterior a la reforma laboral del 2012 y en el cual el Gobierno vasco autorizó a principios de este año la extinción de 100 de las 140 extinciones propuestas, además de las suspensiones o reducciones solicitadas. Dentro de esas negociaciones el Gobierno Vasco concedió un préstamo a la empresa condicionado al cumplimiento de las condiciones aprobadas y del mantenimiento del empleo y de las condiciones económicas.
A finales de mayo la empresa comunica sus intenciones de presentar  un nuevo expediente de empleo donde se anuncian 60 nuevas extinciones de los 313 trabajadores de la plantilla, designándose a los trabajadores afectados desde el principio, sin que sea posible su negociación ni los criterios de afectación. Es de resaltar que entre la resolución del recurso contra la decisión del Gobierno Vasco sobre el primer expediente y este nuevo anuncio no ptrascurren ni dos semanas. Tras presentar el 15 de junio el expediente, el 17 de julio se comunica la extinción de los contratos de los 60 trabajadores anunciados desde el principio y se suspende y reduce la jornada de toda la plantilla subsistente en los términos también presentados. Frente a esa decisión interponen demanda los sindicatos ELA y LAB y los miembros del comité de empresa afiliados a esos sindicatos.
Los demandantes plantean una serie de argumentos apra solicitar la nulidad de la decisión extintiva de la empresa.Es necesario resaltar que por fechas son de aplicación las normas del RD Ley 3/2012, no de la Ley posterior
1. La decisión extintiva violenta el derecho de huelga al ser reactiva al ejercicio de huelga efectuado a principios de junio, alegan los actores. Sin embargo, según el tribunal no hay indicios de lesión del derecho fundamental alegado, represalia ante la huelga previa efectuada. De los datos obrantes en los autos se da por  probado que se convoca la huelga por la intención de la empresa de extinguir esos 60 empleos comunicada en el día 30 de mayo, antes de su formalización. El plan extintivo presentado el día 15 de junio por parte de la empresa no es una reacción a la huelga, sino que ésta fue la  reacción a las intenciones extintivas de la empresa aun si formalizarse.

2. Criterio discriminatorio en la elección de los trabajadores afectados por la extinción colectiva. De los 60 trabajadores incluidos en el expediente 30 pertenecen a un sindicato (ELA) y otros 14 son afiliados al otro sindicato (LAB), es decir, el 73,66 % de los afectados pertenece a uno de los dos sindicatos. El tribunal considera que al adscripción de los afectados es simplemente un presupuesto de la discriminación pero no se ha aducido ningún otro indicio que indicará que se está ante una inclusión discriminatorio. El tribunal considera que no se está un comportamiento discriminatorio ya que: 1) no consta y la empresa lo niega que tuviera conocimiento de la adscripción sindical de los afectados. 2) tampoco consta el número de afiliados a ambos sindicatos en el total de la empresa, necesario para determinar si el número de afectados está por encima de esa proporcionalidad. 3) no se ha argumentado de que la empresa no se haya atenido a criterios objetivos en la designación de los afectados.Sin negar estas consideraciones tampoco se debería de desdeñar que de los 13 miembr os del comité de empresa, sólo 5 están adscritos al LAB y 2 al Sindicato ELA. A ojo se vislumbra una tasa de afectación en el ERE por encima de la representación en el comité de empresa.

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria se argumentan diversos incumplimientos:
1ª: En la comunicación de apertura del período de consultas: insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores afectados.
2ª: En la documentación aportada con la comunicación de inicio del período de consultas: omisión de los informes técnicos justificativos de las causas organizativas y productivas, y de la previsión de pérdidas.
3ª: En la memoria explicativa y en la documentación aportada con la comunicación de inicio del período de consultas: ausencia de un verdadero plan de recolocación para los trabajadores afectados, falta de referencia a la inclusión de trabajadores mayores de 55 años que no sean mutualistas y a la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial, y no constancia del compromiso de la empresa sobre la aportación económica a realizar al Tesoro Público.
4ª: En el desarrollo del período de consultas: falta de voluntad negociadora por parte de la empresa, incumpliendo las exigencias de la buena fe.
Estos tres primeros incumplimientos son descartados por el tribunal. Sin embargo, sobre el cuarto su posición es distinta.
El tribunal entiende que la empresa demandada optó, de manera consciente y voluntaria, por hurtar a la negociación colectiva el número de contratos a extinguir, sin contemplar ninguna alternativa, Decisión que protegió de la negociación mediante un triple vía:  negándose a cualquier rebaja sobre esa cifra en las reuniones con los representantes del personal, designando desde el principio a los afectados y comunicándoles  su condición desde el inicio, y por último, rechazando cualquier criterio que no fuera el suyo en la designación de los afectados, y de manera expresa rehusó considerar que se incluyera voluntariamente en el expediente ningún trabajador.
Por esta razón considera el tribunal que efectivamente la empresa vulneró la buena fe negocial, pues se trata de un elemento trascendente (número de afectados y criterios de designación) y donde la designación y comunicación desde el comienzo a los afectados violenta las reglas de la buena fe, pues comunica que la decisión es inalterable y no susceptible de negociación. Además, el Tribunal pondera la cercanía del expediente anterior (donde se aprobaran 100 extinciones de las 140 propuestas) y la falta de jsutificación de por qué esas materias eran innegaciables. El tribunal precisa que al empresa no está obligada a alterar sus posciones por influjo de las posiciones de los representantes de los trabajadores, pero negociar es más que sentarse en una mesa diriamos nosotros, y la empresa sustrae de la negociación los temas fundamentales de la misma (cuántos, por qué, quiénes) por lo que quebranta su obligación de negociar con buena fe.

Resta por señalar que la actuación empresarial constituyó un grave e injustificado incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe, que desnaturalizó el proceso de consultas, al afectar a un elemento sustancial del mismo y a la propia finalidad de ese trámite, impidiendo toda posibilidad de acuerdo, y viciando de nulidad la decisión extintiva. El tribunal no entra a considerar las alegaciones sobre las cuestiones económicas al haber anulado la decisión por vulneración de la buena fe.