jueves, 18 de julio de 2013

125.Nueva polémica:Afiliados del PP en el TC; del Estado de Derecho al estado de la derecha


Pérez de los Cobos, con el traje de magistrado del TC y el carnet del PP en el bolsillo


 A través de los papeles de Bárcenas, nos llega otro mondongo polémico: el Presidente del TC es militante (de los que cotiza, ojo) del PP. 


Dice el presidente del TC que las normas de aplicación al caso solo excluyen la participación directa o en cargos dentro de los partidos políticos u organizaciones sindicales. Nos gustaría aceptar esta interpretación pues  Pérez de los Cobos  además de militante del PP es catedrático de DTSS y quisiéramos  fiarnos de sus conocimientos jurídicos, aunque no compartamos  su escala de valores. Sin embargo, aunque es cierto que el art. 19 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional fija expresamente entre otras incompatibilidades las que refiere el Presidente del TC, in fine ese artículo, que reproduce la regulación  sobre las incompatibilidades contenida en el art. 159.4 CE, establece que En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial. Si analizamos lo dispuesto en esta Ley Orgánica del Poder judicial sobre las incompatibilidades en los art.s 385-397, comprobamos que el art. 395 LOPJ taxativamente regula que No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos, …”. Nuestra conclusión, aunque seamos soldados rasos en la academia, es que resulta meridianamente claro que es voluntad no ya del legislador sino de la propia constitución, establecer las mismas incompatibilidades que las operativas para los jueces y magistrados. El TC no forma parte del poder judicial pero fue voluntad someter a sus miembros a las mismas incompatibilidades que a estos, lo cual dada la función de los magistrados del TC parece lógico. Por lo tanto, la incompatibilidad con la militancia en un partido político  es predicable también de los magistrados del TC.
Puntualicemos que se prohíbe la compatibilidad entre la militancia en un partido político y la función judicial aunque sea esta tan especial como la del tribunal constitucional, no la afinidad, ni la cercanía a una corriente política.
Otras  dudas de hondo calibre nos suscita la aceptación de la pertenencia a un partido político por parte de un miembro del TC, ¿debía de declararlo expresamente ante el senado? ¿Se puede considerar una falta de respeto institucional? ¿Callarse y no decri nada es un comportamiento honesto para un magistrado del TC?
Por último pero no menos importante, ¿esta militancia puede tener peso en la actividad del  magistrado y ahora presidente del TC? ¿ su militancia puede ser causa de abstención o recusación?
Según el art. 10.k LOTC corresponde al pleno del TC decidir sobre las recusaciones y abstenciones de sus magistrados. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 80 LOTC) remite a la LOPJ sobre las causas de abstención y recusación. Sin embargo, el art. 219 LOPJ no contempla, no puede contemplar, la militancia en un partido en una causa planteada porque los jueces tienen vedada esta militancia. ¿Cómo debe interpretarse en este caso?
La militancia en un partido político, incluso cuando se trata de una persona como Pérez de los Cobos a la que se le reconoce una reputada  autonomía intelectual, implica concordancia con las directrices y pautas del partido político donde uno está afiliado. Viendo los parlamentos de algunos insignes miembros de PP no ya la independencia,  sino la propia capacidad mental  parece puesta en entredicho, recuérdese la famosa indemnización en diferido de Cospedal o los constantes derrapes de González Pons.
No parece descabellado que las partes en algunos de los procesos instados por el PP por cuestiones ideológicas solicite la recusación del presidente del TC por  su militancia (al menos en el momento en que se interpusieron aquellos recursos). Suponemos que el propio presidente del TC
 puede pensar en su abstención en algún caso.
Ya sabemos que las morales y las mayorías en el TC y en otras instituciones darán por bueno lo que más beneficie al partido gobernante, pero la sombra de la duda y la parcialidad se extienden ya por otra institución.

jueves, 11 de julio de 2013

124.Becarios en el paraíso (Gugheheim y Conserjería de medio ambiente de Castilla y León) : ¿trabajo o becas?



La fundación del museo Guggenheim ha sufrido una resolución que declara que las becas que utiliza encubren contratos de trabajo; se trata de unos 65 al año.


En este blog hemos reflexionado en varias ocasiones sobre la frontera difusa entre la beca y el contrato de trabajo. En esta entrada hacemos referencia a dos resoluciones judiciales que con parecidos argumentos llegan a conclusiones opuestas en los supuestos enjuiciados

Por un lado, nos encontramos con la STSJ País Vasco de 29 Enero de 2013 (rec. 3/2013). En esta resolución se enjuicia la situación de los becarios del Museos Guggenheim Bilbao. La fundación del mueso tiene organizados convenios con varias universidades de tal manera que recibe unos 65 becarios al año. Además, a través de la Fundación Novia Salcedo se incorporan becarios egresados ya de la universidad y que a través de un convenio de la BBK reciben una subvención para esos servicios.
Lo primero que merece la pena destacar de los datos de la propia sentencia es el peso de los becarios en la estructura de la empresa. De las 95 trabajadores en plantilla del Museo, unos 35 desarrollan tareas de dirección, mando o técnicas, mientras que las funciones directas y operativas sólo son desarrolladas por unas 60 personas. De ahí que el índice entre trabajadores en los puestos implicados es de un 0,98.El día de la visita de la inspección de trabajo en la sección de atención al  cliente, organizada en turnos de 5 personas, se encontraron 1 trabajador de plantilla, 2 becarios/as y 2 trabajadores de una ETT.
Los datos que pondera la sentencia para ratificar la resolución instancia de que tras las becas existían contratos de trabajo son los siguientes.
En primer lugar,  los becarios no recibieron formación alguna por parte de la empresa.  Los becarios empezaban a prestar servicios  directamente, aprendiendo o de otros compañeros becarios o acudiendo al personal de la entidad del Museo. En segundo lugar, no existía ninguna diferencia entre las tareas encomendadas a los becarios y al resto de personal. Es de señalar que no existía tutor u persona que supervisará a los becarios. En tercer lugar, la organización del trabajo era común para los becarios y el personal  del museo. Por cuarto y último lugar, los becarios ejercían sus labores de manera ordinaria, sin supervisión ni fiscalización o control ajeno.
Como subraya la resolución el sistema formativo es un esfuerzo social, con costes que se sufragan entre todos, sin que esa formación pueda ser confundida con la adquisición de experiencia propia de quien se inicia en una empresa, que es lo que ocurre en este caso.
Diversamente la STSJ Castilla y León, Burgos, 86/2013 de 19 febrero, se llega a la conclusión contraria. En este caso se trata de becarios que desarrollan sus actividades  de prácticas en el marco del convenio de colaboración suscrito entre la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León y el Consejo de la Abogacía para la realización de prácticas en los centros. La resolución del Tribunal, al igual que la de instancia considera que la actividad de los tres becarios abogados estaba supervisada directamente por un tutor.  Por otro lado, no consta que como consecuencia de su actividad se haya incrementado el servicio. Valora también que, ni ocupen plazas de plantilla, ni sustituyen a ningún funcionario, ni se les aplica el régimen de incompatibilidades (antes bien al contrario, admiten que se encuentren de alta como abogados). Por todo ello el tribunal considera que no ha primado el aprovechamiento del resultado obtenido por el servicio público sobre la formación adquirida por los becarios.
Sin refutar la resolución del TSJ de Castilla León, existen elementos en el caso que merece la pena comentar como el hecho de que los becarios, abogados con alguna experiencia previa, efectuaran una labor similar o idéntica al resto de trabajadores del servicio,  cobrando un tercio del personal laboral o funcionario. ¿Estas circunstancias sugieren que lo principal era la formación o, más bien, lo contrario?

domingo, 7 de julio de 2013

123.Trabajos peligrosos para los menores; incorrecta trasposición de la Directiva


En la foto de Lewis Hine nos encontramos con un grupo de menores de 10 años, de 1912, que se dedicaban a desconchar ostras en Port Royal (USA)


Este sábado se ha publicado el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea

La norma trata sobre la responsabilidad que se deriva del incumplimiento del derecho de la unión europea, entendiendo entre las causas de ese incumplimiento la transposición tardía o incorrecta de las directivas al ordenamiento interno. Al hilo de esta reciente publicación nos planteamos solo a efectos de discusión si se ha traspuesto de manera adecuada la Directiva 1994/33/CE, de 22 de junio, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.

No hay dudas  en lo referente a la prohibición del trabajo a los menores, de edad. De hecho la norma interna eleva la edad de prohibición de acceso al trabajo hasta los 16 años (art. 6.1 ET). Tampoco discutimos la adecuación normativa de otros aspectos referidos al tiempo de trabajo y al trabajo nocturno de los menores de 18 años (art, 34.3 y4 y art.6.e ET)
Los aspectos más preventivos concernientes a la evaluación (art. 6.2 de la directiva) pueden considerarse traspuestos en el art. 27 de la LPLRL, si bien es de señalar las cuestiones en que deben centrarse esa evaluación (que incluyen según la Directiva, entre otras, el estado de la formación y de la información de los jóvenes ) no están expresamente recogidos en la norma interna.
Sin embargo, la lista de trabajos prohibidos e inadecuados para los jóvenes entre los 16 y 18 años, requerida por el art. 7.2 de la Directiva, no se puede afirmar que tenga un desarrollo adecuado en el art. 6.2 LET, pues  este precepto se limita a prever que el gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, elaborará una declaración sobre que  trabajos o actividades no pueden desarrollar los jóvenes de esas edades.
El gobierno al día de hoy no ha desarrollado esa lista. Téngase en cuenta que el art. 3.1 y 2 del Convenio 138 de la OIT (1973) contienen  una previsión similar a la Directiva. Sin embargo, no se ha producido la publicación de esos listados de esos trabajos peligrosos ni sus posibles excepciones, ni tras el convenio de 1973, ni tras la directiva de 1994.
La única lista vigente de trabajos inadecuados para los jóvenes, hoy por hoy, es la contendía en el Decreto de 26 de julio de 1957, ciertamente lejana en el tiempo e inadecuada aunque solo sea por los más de 50 años transcurridos. El Reglamento de los trabajos prohibido a los menores y muejeres, hoy solo vigente para los jóvenes, ciertamente no parece un vehículo adecuado para esta implementación. Como ejemplo de esa falta de adecuación, baste tener en cuenta que el art. 7.2.b de la Directiva prevé entre esos trabajos prohibidos aquellos que impliquen una exposición  a agentes cancerígenos o que produzcan alteraciones genéticas hereditarias, extremos que el Reglamento de 1957 ni siquiera menciona. Obviamente a falta de otra norma y estando vigente no queda otro remedio que recurrir a ella, pero no deja de ser una norma técnicamente obsoleta.
Este gobierno (y los anteriores) muestran una extraordinaria reluctancia a cumplir las obligaciones derivadas de las normas internacionales y europeas en esta materia, dando lugar a una inadecuada protección preventiva de los jóvenes. No se entiende esta renuencia a proteger a los jóvenes, pero en todo caso ¿no es este un ejemplo claro de transposición incorrecta de una Directiva?

viernes, 5 de julio de 2013

122. 7 de julio…Sin convenio

Una de las muchas manifestaciones a favor de un convenio del Metal que se han sucedido estos días ante la inminencia del fin de la vigencia del anterior convenio




El 7 de julio,  este año, aparte de San Fermín, se acaba la vigencia del convenio colectivo más allá de la finalización de su ámbito temporal. La Ley 3/2012 modificó en este punto la regulación del art. 86.3 LET y como entró en vigor al día siguiente de su publicación, 6 de julio, de ahí la interferencia con el día del santo navarrico por excelencia.


La ultra  actividad es una palabra fea, pero nos sirve para designar la eficacia del convenio colectivo más allá del límite temporal de este tipo de normas. Ahora queda en manos del propio convenio decidir en qué términos se producirá, pero de todas formas se establece como fórmula general que tras un año de su tope temporal perderá su vigencia, se aplicándose el convenio de ámbito superior de existir ese, claro. 
Es obvio que es una fórmula para  forzar la negociación a la baja de las condiciones laborales, un instrumento a favor de la devaluación indirecta o salarial. Las fórmulas de solventar este embotellamiento de convenios, la determinación del convenio superior, los laudos arbitrales posibles,…son diferentes fuentes de interés y de análisis. Sin embargo, no profundizaremos en ellos  ahora sino en otro aspecto resaltado por ciertas e interesadas posturas pro-empresariales.
¿Qué ocurre cuando no existe un convenio superior de aplicación? Si no se ha negociado uno nuevo, ni está pactado la ultra-actividad en el anterior, ¿cómo se regulan las condiciones de trabajo?  Aquí, las posturas más reaccionarias y aprovechadas preguntan directamente ¿se puede aplicar el SMI a partir del 8 de julio?
Podríamos decir que caben dos posturas sobre este extremo. Por un lado, considerar que la perdida de vigencia es un agujero negro, que todo lo traga y arrasa con las condiciones laborales. Por otro, sin negar la pérdida de eficacia del convenio, que es un dato normativo, debemos entender que las condiciones de trabajo se han integrado en los contratos de trabajo, sin que se produzca vacío alguno. Esta segunda postura, más usual entre los iuris-laboralistas, supone mantener como garantía ad personam las estipulaciones convencionales.
Para apoyar la primera se trae a colación que los convenios estatutarios son normas jurídicas, creando derecho objetivo, sin generar derechos adquiridos. Pero podríamos apuntar que esa concepción era aceptable cuando existía la ultra-actividad sin que se dieran vacíos o regresiones al finalizar un convenio por puro automatismo.
Por otro lado, que se postule la interiorización en los contratos de trabajo de las condiciones del convenio extinguido, no las convierte en normas jurídicas y pueden ser alteradas por el empresario como cualquier otra clausula contractual. Así esta interpretación es conciliable incluso con la voluntad mostrada por el legislador en  la Ley 3/2012 de evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio, pero sin que se produzca ningún vacío o regresión a mínimos de golpe. 
Argumentos complementarios  en contra de la primera postura serían los siguientes:
1. que la desaparición sin rastro del convenio, obligaría a acudir a las normas estatales como única fuente de regulación, pero éstas ni regulan todos los aspectos de una relación laboral, no son exhaustivas, ni dejan de ser meras normas mínimas, ineficaces como única regla. Si nos fijamos el salario, la norma estatal solo marca un mínimo para todos igual.
2. Desde el punto de vista político, defender esa sustitución es una violencia excesiva. Supone underrunbaiento completo de las condiciones salariales y de empleo. El salario mínimo son 645€ mensuales, sin embargo el salario medio ronda los 1600€ (1639€ según hemos leído estos días).  Un descenso de unos mil €. Demasiada violencia
3. Socialmente, por las razones mencionadas más arriba, esa solución sería demasiado conflictiva, generaría demasiados enfrentamientos para ser estable en absoluto.
Una cuestión es la presión para la negociación, y otra suspirar por un agujero negro, un umbral de involución que reduzcan a mínimos todas las condiciones laborales.