miércoles, 29 de abril de 2015

208. La mujer trabajadora: de la igualdad de la norma a la desigualdad real


(a Guio como un guiño)
En la imagen se ve a unas activistas en la famosa huelga de Lawrence en 1912, conocida como Bread and roses strike, porque fue donde se hizo popular esa canción basado en un poema de James Oppenheim.

En esta entrada nos interesa reflexionar sobre el contraste entre la igualdad que impone la normativa laboral que incluye la prohibición de la discriminación (por sexo) y las diferencias negativas que padecen las mujeres en el mercado laboral.

Para empezar nos interesa remarcar la equiparación legal entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Un recuento de las diferentes menciones a la igualdad entre hombres y mujeres y a la prohibición de la discriminación por sexo que se contemplan en la  ET nos evidencia que se trata de una de los temas más recurrentes en esa ley; así aparece en los art. 4.c (derecho a no ser discriminados por razón de sexo), art. 17 (prohibición de discriminación), art. 22.3 (referente a la clasificación profesional), art. 23.2 (promoción y formación profesional en el trabajo), 24 (ascensos) y 28 (igualdad de remuneración por razón de sexo). Además de esa reiteración de la igualdad por sexo en los diferentes aspectos de las relaciones laborales existen también preceptos con contenidos que van más allá como el art. 17.4 ET donde se recoge la opción para la negociación colectiva de establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones o la regulación de los planes de igualdad (art. 17.5 ET y arts 45 y ss. de la  Ley Orgánica 3/2007).
Sin embargo, analizando la realidad laboral nos encontramos con serie de  puntos concretos donde la mujer trabajadora padece una situación peor que  la media de los hombres
Hemos seleccionado un muestrario de diferencias, pero podríamos añadir otras como  el mayor desempleo femenino (la brecha de género en desempleo se sitúa en un 11,2% de diferencia en contra de las mujeres), el subempleo[1] o el empleo en ámbitos y puestos menos cualificados a pesar de la mayor instrucción y escolaridad de las mujeres (el fracaso escolar es mucho menor en las mujeres que en los hombres), pero a nuestro objetivo bastaba con enunciar una serie de desigualdades sin que sea necesario una descripción exhaustiva de todas ellas.
                1. Discriminación salarial. Las estadísticas indican que las mujeres cobran un 25% menos que los hombres, pero no se trata se les retribuya sistemáticamente menos en iguales empleos (que por supuesto, a veces ocurre) sino que el trabajo femenino  se concentran en puestos de salarios inferiores a los de los hombres o que trabajan menos horas que estos. De hecho al analizar los salarios por hora la diferencia salarial baja; las mujeres cobran el 76,1% del salario masculino, pero esta diferencia se reduce al 82,7% si se considera el salario por hora (INE 2012)[2]. Aunque los trabajadores temporales suelen cobran menos que los indefinidos[3] en el caso de las mujeres, según el INE, el salario de la mujer fue inferior al medio independientemente del tipo de contrato (del 9,2% para los contratos indefinidos y del 34,5% para los de duración determinada).Lo que intentamos resaltar es que no se trata tanto de un incumplimiento de la normativa, sino de una diferencia que la norma no percibe como infracción.
                2. Doble jornada y mayor concentración de las mujeres en contratos a tiempo parcial. La expresión  doble jornada referida a las mujeres se utiliza para subrayar que la participación en el trabajo  productivo no ha modificado del todo  su presencia predominante en el  trabajo reproductivo, vinculado al propio hogar. A las mujeres trabajadoras además del trabajo asalariado les corresponde también el trabajo dentro del hogar en un grado mucho  mayor que a los hombres, pues solo en un 12% de los casos se produce una distribución igualitaria de las labores de la casa, muy por debajo de la media europea, que ya es de por  sí baja , 25%[4]. Se suelen estimar que el tiempo de trabajo dedicado al hogar y a la familia por  parte de la mujer dobla al que dedican los hombres.
Esta mayor presencia de la mujer en el trabajo de la casa se corresponde con su mayor porcentaje de trabajo a tiempo parcial. En el año 2014 se hicieron 5.924,800 contratos a tiempo parcial pero el 57,86% fueron con trabajadoras, y eso que durante la crisis el número de contratos con hombres se ha duplicado[5]. El porcentaje de asalariados con contrato a tiempo parcial en España es de 6%, mientras que el porcentaje de mujeres con esa situación es de 23,5% en 2011 (a día de hoy los hombres han subido al 7% y las mujeres con ese tipo de contrato son ya el 25%). Debe recordase que España es el país de Europa con mayor número de trabajadores a tiempo parcial involuntario (57%), por lo que dado la mayor presencia de la mujer en esta  situación laboral, se puede concluir sin posibilidad de error que en su mayoría es subempleo, empleo por debajo de la voluntad de  la trabajadora.
                3. Techo de cristal, con esta expresión se hace referencia a la barrera invisible que limita el ascenso de las mujeres a los puestos de responsabilidades en la empresa. Es importante subrayar que no obedece a ninguna norma o regla escrita. Por ejemplo, en el empleo público, en el que se ingresa por meritos y por oposición, las mujeres son el 52,8% del total, pero sin embargo, al examinar los empleos por titulación exigida la mujer solo es mayoritaria en la escala C2 (70%), la inferior, donde no se exige titulo especifico más allá del de la educación obligatoria, mientras que los hombres son mayoría en las otras escalas de titulación (A, B y C1). Si analizamos los puestos retributivos en la administración pública el hombre es mayoritario en los más remunerados y con mayor responsabilidad  (niveles entre el  26 y 30), mientras que la mujer es mayoritaria en los puestos de los niveles 24 para abajo.
                4. La conciliación se declina en femenino. Aunque en la norma aparece en la mayoría de los casos como destinario de los derechos de conciliación familiar un sujeto neutro, sin marcar preferencia hacia la mujer o el hombre, en la realidad la conciliación entre el trabajo y la familia se declina en femenino, son las mujeres las que cumplen esa función en mayor grado que los hombres. Como muestra un botón,  del total de los trabajadores que redujeron su horario laboral para cuidar de un hijo el 85,1% fueron mujeres mientras que los hombres que llevaron a cabo esta conducta solo fueron el 14,9% (INE, EPA 2010). En esta misma línea se puede indicar que 92,8% de las personas que tomaron una excedencia a tiempo completo para atender a su hijo menor de ocho años eran mujeres (INE, EPA 2010). A la vista de estos datos no se puede aceptar que el objetivo del art. 44 de la Ley Orgánica 3/2007 de que los derechos de conciliación se regulen en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio se haya conseguido.
Ahora nos gustaría remarcar que no se trata de meras diferencias que derivan de la biología o de la elección, sino que estamos ante desigualdades creadas socialmente (Therborn, 2015) y que por tanto deben ser resueltas por la sociedad. Además podríamos aventurar que todos esos puntos obedecen en definitiva a una misma razón; a que perdura aún la división sexual del trabajo, que imputa a la mujer en primer lugar el trabajo reproductivo del hogar, no retributivo e invisible, que ha propiciado que la asalariazación de la mujer emerja sobre todo como formula complementaria al trabajo del hombre y polarizada en aquellos ámbitos más cercanos a la caracterización social de la mujer (como prestadora de servicios y cuidadora[6])
Por último, nos podemos preguntar por qué la igualdad normativa coincide con la desigualdad laboral por sexo. Podemos intuir varias razones que impulsan esta disidencia entre la regla y la realidad.
a)   De entrada no podemos caer en un solipsismo jurídico, cayendo en el error de pensar que toda la conducta humana se determina solo a través de la regla jurídica. El derecho es una fórmula que sirve para condicionar el comportamiento humano, pero no es la única. La posición del empresario, que a menudo no necesita de la norma jurídica para imponerse en las relaciones laborales, puede ser un ejemplo de lo que decimos. 

b) Además, el ámbito del derecho es el “deber ser” y no las relaciones de casualidad en la realidad. Por lo tanto, es posible que la norma pueda coincidir con una realidad que contraviene el mandato jurídico. Se interviene en aquello que puede ocurrir, la discriminación por sexo por ejemplo, pero la regulación normativa puede apreciarse como un desiderátum, pues su consecución implicaría que carecería de sentido la intervención normativa (no se prohíbe aquello que no sucede o no puede suceder).
c) Las normas jurídicas poseen un factor pedagógico, de adoctrinamiento o fijación de valores, pero necesitan de tiempo para que se produzca esa interiorización. El cambio normativo no modifica inmediatamente la ideología previa que se ha ido interiorizando, en este caso por el dominio de la ideología sexista. En algún caso para la modificación de la situación laboral desigual de la mujer, en lo que atañe a la escala jerárquica por ejemplo, se necesita tiempo. Si analizamos un nicho laboral muy específico como la judicatura podemos ilustrar lo que queremos decir. Hasta el 1966 el acceso a la judicatura estaba prohibido para las mujeres, pero los primeros ingresos de mujeres en la carrera judicial solo comenzaron a producirse en la siguiente década. En la actualidad el 51% de los jueces son ya mujeres (hace 20 años apenas llegaban al 31%). En los últimos años más del 60% de los nuevos ingresos en la carrera judicial son mujeres, y entre los aspirantes de este año al ingreso en la carrera judicial o fiscal el 73,5% son mujeres. Sin embargo, su presencia en los órganos centrales y jerárquicamente superiores es todavía minoritaria; un 23% de mujeres en el TS y en la AN. Para comprender esta situación debemos de recordar que el ascenso se produce en parte por antigüedad, y todavía los hombres son mayoría entre los magistrados de más de 50 años. La situación jerárquica que vemos hoy obedece en parte a la regulación e inserción laboral de hace 40 años.
d) A la hora de valorar las normas jurídicas debemos tener presente que no dejan de ser un producto semi-elaborado que necesitan de la lectura e interpretación de los agentes sociales, que la implementan y la hace real desde su propia ideología, a menudo interiorizada de manera inconsciente, como el diferente rol social asignado a cada sexo.
e) Si analizamos con más detalle, las diferencias laborales por sexo quedan por debajo del texto de la norma. La diferencia salarial no obedece a grandes trazos por una diferenciación salarial en los mismos puestos, sino a una segmentación del empleo que perjudica a la mujer. De la misma manera, el hecho de que la mujer sea en un grado casi exclusivo quien ejerce los derechos de conciliación no contraviene la regla escrita, pero sí quizás el espíritu de la norma, pues no es tanto el resultado del libre albedrio, sino que responde a un constructo social.
f) Además, es posible que la norma incurra en ciertas contradicciones en contra de la igualdad por sexo, por ejemplo, en lo que respecta a la regulación de la conciliación que incluso en el texto normativo aparece la mujer como sujeto prioritario de esa conciliación (piénsese, por ejemplo, en la paternidad, cuya extensión ha sido procrastinado una y otra vez, mientras que la situación de maternidad incluye, además de la recuperación del embarazo y el parto, la adjudicación a la mujer del cuidado del hijo)


Todas las diferencias de sexo que perjudican a la mujer tienen su origen en la división del trabajo basado en el sexo, que marca a las mujeres para que asuman ciertos quehaceres familiares en una situación de escasez de servicios sociales. Por  ello, además de darle tiempo al tiempo, la realidad evidencia la insuficiencia de la legislación y de la praxis jurídica. Quizás es hora ya no solo de predicar la igualdad formal, sino de avanzar hacia la igualdad real, incluyendo modificaciones legales que favorezcan que la asunción de roles laborales y familiares sea producto de la libre elección y no de la asignación por sexos.

Quisiéramos acabar la entrada con el final del poema Bread and Roses, emblemática canción obrera que no olvida a las mujeres sino que las hace protagonistas de la acción.

As we go marching, marching, we bring the greater days,
The rising of the women means the rising of the race.
No more the drudge and idler, ten that toil where one reposes,
But a sharing of life’s glories: Bread and roses, bread and roses.

Our lives shall not be sweated from birth until life closes;
hearts starve as well as bodies; bread and roses, bread and roses.




[1] España ocupa el segundo lugar de los 28 miembros de Europa en subempleo, teniendo en cuenta las personas que trabajan menos horas de las que quisieran (contratos a tiempo parcial) y aquellas que ocupan un puesto inferior a su cualificación (sobrecualificación), aspectos ambos que afectan en mayor grado a las mujeres
[2] Esa tendencia coincide con el hecho de que la mujer trabaja menos horas oficiales en los empleos asalariados, tal y  como se derivan de que cuadruplique la tasa masculina de empleo a  tiempo parcial.
[3] Los trabajadores con un contrato de duración determinada tuvieron un salario medio anual inferior en un 34,5% al de los contratados indefinidos (INE 2012)
[4] Salomé Goñi-Legaz, Andrea Ollo-López, Alberto Bayo-Moriones “The Division of Household Labor in Spanish Dual Earner Couples: Testing Three Theories”, Sex Roles, 515-529
[5] En Europa la distribución de los trabajadores a tiempo  parcial es de 74,1 % de las mujeres y 25,9% para los hombres (Encuesta sobre Fuerza Laboral, Eurostat)
[6] Dentro del empleo público las mujeres son mayoría arrasadora en la docencia no universitaria (68,3%), en los servicios sanitarios (70%) o en la administración de  justicia (63,5%), siendo un grupo minoritario en aquellos ámbitos más caracterizados con los rasgos masculinos (como en las fuerzas de orden público, donde apenas llegan al 13%)

lunes, 20 de abril de 2015

207.El ius migrandi se hunde en el Mediterráneo

Esta es una imagen desde arriba de unos de los barcos que surcan el Mediterráneo intentando llegar a Europa. 

Esta última semana las noticias sobre naufragios de barcos de inmigrantes en el Mediterráneo se suceden ininterrumpidamente, en unos 4 o 5 desastres han muerto o  desaparecido más de 1000 personas que pretendían llegar a Europa. Hoy mismo ha habido 2 siniestros distintos, uno en Rodas y otro más en el canal de Sicilia con nuevas desapariciones y muertes.

Estas desgracias nos encaminan a reflexionar sobre el ius migrandi, sobre el derecho de migración y los conflictos en torno a este tema. Destacamos 4 aspectos en esta reflexión:
Por un lado, la regulación internacional del derecho de emigrar aparece con claras lagunas. Es cierto que ya en el art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se proclamaba el derecho la libre circulación dentro de un estado y el derecho a salir de cualquier estado, incluso del propio. Más adelante en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la libre circulación se circunscribe a las personas que residan legalmente en un estado y, además, se estipula que eso derechos pueden restringirse siempre que se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros,…Pero al margen de estas menciones  no existe una plena aceptación del derecho a la emigración e inmigración,  pues los convenios de la OIT (97 y 143) y los pactos internacionales al respecto intervienen sobre aspectos de la migración, como la facilitación de las migraciones con fines de empleo (mediante un servicio gratuito de asistencia y de información a los trabajadores migrantes, por ejemplo),  la represión de la emigración ilegal o el trato al trabajador inmigrante una vez establecido.  Además, algunos instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus familias (1990), no han sido ratificado por ningún estado Europeo (salvo Albania). Pero, no debemos olvidar un par de cosas, por un lado todos los estados europeos que hoy se muestran reluctantes con los inmigrantes han sido en algún momento fuente de emigración (algunos no tan lejos en la historia como en el caso de España). Además, tenemos que tener claro que por debajo o por encima de las normas y reglas, la propia noción de la dignidad del ser humano siempre comprenderá el derecho a buscar el mejor sitio para vivir y trabajar.
Por otro lado, debe recordarse que el ius migrandi comprende el derecho a no emigrar, es decir que se debe asegurar que en origen los estados deben tener un mínimo de estabilidad y prosperidad, para que no sea obligatoria la marcha. El derecho a migrar debe comprender el derecho a un desarrollo aceptable en cualquier lugar del mundo. El hundimiento del estado libio, la guerra civil en Siria, la presión de ISIS en África y Asía sobre las  comunidades que no son de su credo,... han incrementado la  presión emigratoria, pero al fondo nos encontramos  con una geografía de la desigualdad que propicia estos cambios migratorios.
Por supuesto en torno a la inmigración surge la trata de personas, el comercio con carne humana. Seguro que existen personas, mafias que se lucran con esta necesidad, se habla de un coste de 3000€ por embarque, 13.000€ por familia según otras fuentes. Y es evidente que no les importa demasiado la seguridad de los inmigrantes a Europa, más bien nada. Aunque se aprovechan de una situación de necesidad y no lo creen, no  deja de ser verdad que estos naufragios con tanta muerte solo se entienden si los propios traficantes  propician esos hundimientos; es tanta la demanda que ni siquiera eso afectará a su mercado.
Por último, hemos de subrayar el nuevo fracaso de Europa, otra vez más se queda corta, demasiado corta en la resolución de un problema social; la operación Tritón impulsada por la Unión Europea estaba evaluada en un tercio del presupuesto de la anterior operación italiana (Mare Nostrum) para intervenir con respecto a la inmigración desde África. La porosidad de  las fronteras para los europeos, mientras se convierten en barreras inexpugnables para los extranjeros no europeos evidencia una dicotomía entre los ciudadanos y los modernos metecos, infra-sujetos que reciben un trato disímil.


jueves, 16 de abril de 2015

206. Whatshap, redes sociales y contrato de trabajo

Valga esta imagen para presentar la presión sobre el trabajador y  el control de su actividad virtual en internet.

Estos días se han difundido una polémica en torno a un grupo de whatshap de unos  profesores cuyo contenido se ha desvelado dando lugar a críticas y expedientes. No nos interesa entrar en quién dijo qué, ni ahondar en  este asunto concreto, sino aprovechar el hecho para reflexionar sobre el uso de las redes sociales y el secreto profesional en el entorno laboral


De entrada  los ciber-emigrantes como yo, pero también los nacidos bajo  estas tecnologías y medios, olvidamos a menudo que el soporte virtual posee algunas características que lo diferencian de anteriores medios. Por un lado, su inmaterialidad puede llevarnos a engaño en cuanto a la perdurabilidad del mensaje emitido; el soporte virtual posee una duración y una reproductividad  que puede ir más allá del deseo coyuntural que produjo el mensaje.  Por otro lado, el medio virtual no deja de ser un espacio abierto al público, o susceptible de apertura al menos, alejado de la intimidad propia de las conversaciones orales. Por todo ello, los mensajes colgados en las redes sociales se parecen, por su visibilidad y perdurabilidad, más a tatuajes que a meros maquillajes cosméticos.
Después de este preámbulo es necesario distinguir dos escenarios posibles, el primero en el que el acceso a internet para asuntos particulares se haga con medios de la empresa o, con medios del trabajador, pero en tiempo de trabajo. Aquí pueden colisionar el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones con el poder empresarial. En general, la jurisprudencia  a pesar de afirmar los derechos de los trabajadores (a la intimidad o la propia libertad de expresión, por ejemplo) sin embargo termina priorizando los poderes empresariales. Así, el  empresario puede prohibir el uso privado de los medios informáticos  y el acceso a la comunicación digital con el soporte de la empresa  (SSTC 241/2012, de 17 de diciembre[1], y STC 170/2013, de 7 de octubre)[2]. E incluso se admite la prohibición del uso del tfno. móvil privado y utilizar el whatshap de manera reiterada en tiempo de trabajo, de tal manera que el incumplimiento de la orden justifica que se estime procedente el despido (STSJ Cataluña 394/2015 de 22 enero). El criterio mayoritario del propio constitucional reconoce a las empresas unas capacidades de control por encima de lo habitual que limitan extraordinariamente el secreto de las comunicaciones y restringen el valor de la intimidad. Se produce así una aceptación de una intromisión empresarial sin ninguna de las garantías otorgadas en la ley y que deriva únicamente de la propiedad de los medios de producción y de la dependencia de los trabajadores. Si los trabajadores son ciudadanos que no pierden sus derechos en la entrada de la fábrica, no se entiende esta restricción de los derechos de información o ciberderechos, que privilegia  el poder empresarial ligado a la propiedad sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Otro escenario distinto es el que ocurre con las actividades virtuales fuera del tiempo y lugar de trabajo y con medios propios del trabajador. En este caso, el límite proviene del secreto laboral y de la diligencia debida a la hora de tratar los datos de índole personal de los clientes o de los usuarios; en el caso que nos da pie  a esta entrada es  bastante evidente que alguna vulneración puede producirse por airearse datos personales que afectan a menores. Divulgar datos íntimos de los clientes o de los usuarios del servicio en las redes sociales puede suponer una vulneración del secreto que deriva de la relación laboral. Como juristas todos hemos recurrido ante un caso difícil al “sablazo jurídico”, a pedir "sopitas" a otros compañeros que puedan saber más, pero siempre sin desvelar los datos íntimos del caso.Buscar auxilio y consejo en los compañeros  y colegas, es normal, habitual e inevitable,  comentar los aspectos de trabajo con ellos también,  pero sin vulnerar derechos de terceros (derivados de la protección de datos, por ejemplo) y sin olvidar la diferencia entre los espacios públicos y privados.
El art. 72 de la LCT de 1944  regulaba el secreto laboral afirmando que el trabajador está obligado a mantener los secretos relativos a la explotación y negocios de su empresario.  En la actualidad, sin embargo, el secreto en el ámbito laboral carece de una mención normativa precisa, aunque se pueda derivar del principio de buena fe contractual[3]. Podemos definir el secreto como algo no conocido y no conocible salvo intimidad con quien lo posee, en este caso, se conoce por medio del contrato de trabajo.
Aquí es necesario diferenciar aquellos soportes con difusión indiscriminada, pública, de otros más privados o no totalmente abiertos de manera amplia. En el primer caso se trataría de publicaciones en una página web o un blog como este, de pública visualización. Al estar  abierto a todos, el trabajador que sube a una página web o en una red social  un comentario (una crítica injustificada contra la empresa o revelar datos  de la misma) no puede alegar el secreto de las comunicaciones pues el mismo lo hace público; otro aspecto distinto será el posible juego de la libertad de opinión o de información.
En otros casos nos encontramos con diversos grados de apertura, redes sociales de mayor o menor apertura al público (Facebook, Youtube, Twitter, WhatsApp, Flickr, Twenty, Ask, Instagram,…), cuya visualización puede decidirse por el trabajador usuario en algún grado, o incluso correos electrónicos particulares. Aquí el cómo llega al conocimiento de la empresa esos datos no es intrascendente. Si el acceso se produce vulnerando el secreto de las comunicaciones, se lesionaría también la intimidad del trabajador. Ahora bien, si la  revelación a la empresa de la conversación privada se produce por una de las interlocutoras, en este caso del grupo de whatshap, no se considera que se haya vulnerado el secreto de las comunicaciones (STSJ Galicia 2432/2014 de 25 abril). En la STSJ Cataluña 5098/2014 de 11 julio se considera procedente el despido de la directora del hogar de niños que permite que se hicieran fotos de los genitales, se publicaran en un whatshap efectuándose comentarios sexuales al respecto (la propia trabajadora autora de las fotos también fue despedida y todas las participantes en el grupo amonestadas).
Podríamos concluir que la apreciación jurisprudencial en estos temas evidencia una afirmación del poder empresarial en detrimento de los derechos de los trabajadores.  Pero en cualquier caso, deberíamos de tomar conciencia que el espacio virtual rara vez es puramente íntimo, ni es equiparable a la oralidad de la conversación




[1] Nuestra posición se acerca más al criterio defendido por Valdés Dal Ré en el voto particular a esta sentencia, que entiende que la posición mayoritaria posterga los ciber-derechos o derechos vinculados a  al tecnologías de la infocomunicación.
[2] En caso de utilización de medios de la empresa el uso particular y el acceso recreativo a internet  se aprecia como causa suficiente para estimar la procedencia del despido (STSJ Madrid 30/2015 de 26 enero)
[3] Sí existe una regulación penal que incluye distintos tipos penales; arts. 197 CP (apoderamiento de cartas para descubrir secretos), 199 CP (revelación de secretos conocidos por el trabajo), 278 CP (apoderamiento de objetos de la empresa para conocer secretos), 413 CP (revelación de secretos para funcionarios),

miércoles, 1 de abril de 2015

205. Reconocimientos médicos para el personal de seguridad privada

En la entrada abordamos los diferentes tipos de controles médicos entorno a la actividad de seguridad privada.

Al intentar responder a una pregunta insertada por un lector en la entrada 119, Reconocimientos médicos y desobediencia del trabajador, nos ha surgido esta nueva entrada, pues la respuesta conllevaba una cierta complejidad y extensión que superaba el mero comentario. La consulta era la siguiente:

El personal de seguridad (con armas) pasa controles cada 6 meses de capacidad para portarlas. Al entrar una nueva empresa requiere reconocimiento médico. En principio no se niegan pero aportan analítica realizada hace pocas semanas en Seguridad social incluyendo en esta prueba los parámetros habituales.
¿Como puedo solicitar un reconocimiento parcial? y ¿hasta donde tengo ese derecho?

El tema de los reconocimientos médicos en seguridad privada es complejo,  obedece a razones distintas en cada caso y habitualmente se contiene en normas de rango diferente.
Por un lado tenemos los controles necesarios a efectos de la habilitación como personal de seguridad y para portar armas de fuego. Estos aspectos se vinculan a la seguridad del público y no tanto a la prevención de riesgos laborales y se contienen en normas estatales.
En este sentido, aunque se ha aprobado hace un año la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, todavía no se ha desarrollado reglamentariamente ninguno de los aspectos de la ley, entre los que se incluyen los que atañen a la cualificación, la habilitación y acreditación del personal de seguridad (Disposición final 3º d y e). El art. 27 de la Ley 5/2014 alude a la habilitación, cuyos detalles estipula que se regularán por el Gobierno, si bien la disposición tercera 1ª de esta Ley especifica que las habilitaciones del personal de seguridad  obtenidas antes de esa ley se mantienen vigentes.
El Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, de momento vigente, alude someramente al tema de los reconocimientos psicotécnicos en el art. 85, estableciéndose una periodicidad de 5 años, y de 2 años para los mayores de 55 años para reiterar la habilitación. Se especifica que de no realizarlas o no superarlas, el personal no podrá ejercer servicios de armas. En el art. 53 del Reglamento se incluye entre los requisitos para la habilitación de este personal: c) Poseer la aptitud física y la capacidad psíquica necesarias para el ejercicio de las respectivas funciones sin padecer enfermedad que impida el ejercicio de las mismas[1]. La habilitación, que incluye la comprobación del estado físico y psíquico del trabajador, es un requisito previo y necesario para el ejercicio de estas actividades de tal manera que él no conseguir la habilitación por el personal que venía ejerciendo esas funciones con anterioridad a estas normas, se entiende como despido objetivo por ineptitud sobrevenida[2].
Paralelamente la licencia especifica tipo C para portar armas por el personal de seguridad privada implica la acreditación de unas aptitudes psíquicas y físicas adecuadas (art. 97 y 98 del Reglamento Armas, aprobado por el RD  137/1993, de 29 de enero).
En el art. 3 del Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada, se recogen los ámbitos  de la salud  a controlar, donde, de poseer deficiencias significativas , bloquearían la habilitación o la renovación. En cuanto a la periodicidad se reitera lo estipulado en el art. 85 del Reglamento (cada 5 o 2 años según la edad). En este caso los reconocimientos deben hacerse en centros debidamente autorizados (art. 6).
En cuanto a los reconocimientos vinculados a la prevención de riesgos se regulan en las normas convencionales, en este caso el Convenio Colectivo de Seguridad Privada (2015). Así en el art. 51 de este Convenio, relativo a la seguridad y salud en el trabajo, se incluyen las referencias sobre la vigilancia a la salud. Aquí el objetivo es la preservación de la salud propia del trabajador y, por ende, del público en general, así como valorar el influjo del trabajo en la salud. En principio, según el artículo citado los reconocimientos médicos son voluntarios, salvo que alguna disposición lo regule como obligatorio (caso, por ejemplo de los reconocimientos para poder portar armas), o se deriven de las demás excepciones que se contemplan para la obligatoriedad de  los controles médicos, es decir existe esa obligatoriedad en los  mismos  supuestos que para el resto de los trabajadores. Se añade de manera específica que de darse casos de comportamiento extraño psíquico o farmacológico por parte de un trabajador la empresa, los representantes de los trabajadores o el propio trabajador pueden instar a que se efectué un control para poder diagnosticar  las causas, efectos y tratamiento de esa situación. En cuanto a la periodicidad de estos , nada se especifica, salvo que se efectuaran de acuerdo a los protocolos médicos del servicio de prevención, teniendo en cuenta el  puesto de trabajo.
Por último, tenemos los reconocimientos médicos para comprobar las aptitudes del personal para ese puesto. Este es el supuesto del art. 30 del Convenio Colectivo donde el nuevo personal viene obligado a someterse a ese reconocimiento al ingreso en una empresa de seguridad. En este último supuesto la finalidad no es ni la comprobación pública de la aptitud psicofísica para el ejercicio de las actividades correspondientes al personal de seguridad, ni la comprobación del estado de salud del trabajado desde la óptica de la prevención de riesgos laborales, sino  la verificación de la idoneidad del estado de salud del trabajador para el puesto de trabajo. En este caso, al contrario que para la habilitación no es necesario que se efectúen en un centro autorizado de manera específica.
Aunque del texto literal del art. 30 del Convenio parece entenderse que se trata de un examen médico efectuado desde la empresa, tampoco parece imprescindible que el estado del trabajador se compruebe directamente por el personal médico de la empresa, bastando a nuestro juicio que se pueda certificar el estado de salud del trabajador  y de su actitud psicofísica para ejercer esas actividades.  Si se ha superado un examen de habilitación hace nada, por ejemplo, parece aceptable que baste con eso. En cualquier caso, los datos del examen médico son íntimos, y desconocidos por el empresario al que solo le debe llegar una estimación de la capacidad del trabajador desde el  punto de vista de salud (apto o no apto, para entendernos). No veo problema alguno, para que se aporten por el trabajo las analíticas de fechas coetaneas sin que haya necesariamente que repetirlas todas.

Como se ve, se trata de tres tipos  distintos de controles de la salud del personal de seguridad privada, que no poseen las mismas finalidades y, obviamente, no se regulan de la misma manera.



[1] Curiosamente en la Orden INT/2850/2011, de 11 de octubre, (por la que se regula el reconocimiento de las cualificaciones profesionales para el ejercicio de las profesiones y actividades relativas al sector de seguridad privada a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea) nada se menciona sobre este requisito.
[2] STSJ de Andalucía (Sevilla), de 29 Ene. 1999, (rec. 2828/1998), STJS Andalucía, Sevilla, de 20 octubre de 2000 (rec. 2479/2000), STJS Andalucía, Sevilla, de 30 Octubre de 2003, (rec. 1839/2003),…