miércoles, 25 de marzo de 2015

204. Prostitución y contrato de trabajo; SJS 10 Barcelona 50/2015, de 18 febrero.

Este el polémico anuncio divulgado en Valencia hace un par de años, sobran los comentarios creemos.

Hoy encaramos un tema peliagudo, difícil, y no exento de recovecos y aristas como es el tratamiento legal, laboral en este caso, de la prostitución. Tomamos como punto de partida la SJS 10 Barcelona 50/2015, de 18 de febrero que reconoce como relación laboral la que une a la empresa y las empleadas que ejercen la prostitución para ella


De entrada podemos empezar agrupando  las posibles intervenciones jurídicas sobre la prostitución en 4 grandes grupos;
La primera sería la punitiva que reprime y niega la actividad, centrándose en la persecución de las prostitutas. La posición jurídica se amalgama aquí con consideraciones  religiosas o morales. Italia, con una Ley de 1958 que prohíbe la prostitución puede ser un ejemplo de esta tendencia, pues penaliza tanto la venta como la adquisición de servicios sexuales por dinero. Por supuesto, que esa situación jurídica no es óbice para que allí donde se prohíba sea un  sector tan floreciente como en otros países donde no está prohibida
El segundo modelo, consiste en la desregulación, la actividad no es punible, pero se encuentra en  una especie de limbo jurídico en otros aspectos, laborales, seguridad social, sanidad, etc. Se despenaliza la actividad en sí, libre y voluntaria, aunque no el proxenetismo; según los países en todas sus  formas o solo en aquellas más violentas, e incluso se pueden establecer algunas  prohibiciones o limitaciones específicas como la prohibición de conseguir clientes por la calle. España puede ser un ejemplo de esta línea, con unas 300.000 personas dedicadas a esta actividad y con verdaderos macro centros del sexo.
El tercer estilo es el de liberalización y regulación como una actividad libre y voluntaria, donde se combina la aceptación con una regulación de la actividad de manera protectora para quien ejerce la actividad. Holanda es el ejemplo más conocido de este estilo jurídico, pero también se puede ser insertar a Alemania, donde las prostitutas tienen desde 2002 acceso a la seguridad social.
La cuarta y última propuesta es la abolicionista, que encara el asunto desde la perspectiva de género y visualiza la prostitución como una violencia estructural contra la mujer. De ahí que se abogue por la supresión, centrándose en la punición de los clientes. Suecia, puede ser el ejemplo más conocido de esta  pauta, donde a los clientes de la prostitución se les  puede condenar hasta a un año de cárcel
Por supuesto, los diferentes modelos se pueden combinar con una mayor o menor permisividad práctica, y existe, además, no poca hipocresía sobre la cuestión[1]. Sobre el tratamiento legal de esta materia se encabalgan perspectivas éticas, políticas e ideológicas sobre una materia tan sublimada en nuestra sociedad como es el sexo, sin que ninguna intervención haya conseguido eliminar la prostitución, como mucho se vuelve más clandestina y silenciosa[2].
Yendo al caso concreto, el asunto comienza con una demanda de la Tesorería de la SS para que se declare la relación entre la empleadora y las trabajadoras como relación laboral. Según declara una las trabajadoras codemandadas en el juicio su actividad consiste en efectuar actividades sexuales con los clientes,  siendo la empresa la encargada de la concertación de las visitas, de la aportación de los medios necesarios y del cobro del precio de los servicios, dándosele una comisión a la trabajadora. Estos extremos son corroborados por la inspección de trabajo y la policía, mientras que la empleadora sostiene, sin generar convicción, que son las trabajadoras las que conciertan y cobran esos servicios.
Es de destacar, como el propio magistrado remarca, que no se trata de una relación de alterne, sino de prostitución. En la jurisprudencia se suele diferenciar entre las actividades de alterne, que el DRALE define como En ciertas salas de fiestas, bares y lugares semejantes, tratar con los clientes, para estimularles a hacer gasto en su compañía, del cual obtienen generalmente porcentaje[3], de las actividades sexuales por precio. El propio TS (SSTS de 21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001) ha admitido la legalidad de la alterne, distinguiendo entre una actividad de alterne por cuenta propia y otra por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia, mediante la inserción en el seno de una organización empresarial[4].
A veces se hace encaje de bolillos jurídicos, soslayando los aspectos concernientes a la prostitución y centrándose en los de alterne como en la STSJ Castilla-La Mancha, 275/2011 de 8 marzo, donde concurren ambas actividades, pero se reconoce la existencia de contrato de trabajo por las actividades de alterne. En la SSTSJ Cataluña de 27 Febrero de 2009  (rec. 4486/2008) y de 15 de mayo de 2009, (rec. 101/08), se reconoce la relación laboral por las actividades de alterne, pero no por  las de prostitución cuyo ejercicio no puede ser objeto lícito de un contrato de trabajo y ser una actividad que vulnera los derechos fundamentales. De todas formas, no hay unanimidad, pues, por  ejemplo, la reciente STSJ Galicia 304/2015 de 16 enero, considera que no hay relación laboral con respecto a la actividad de alterne, porque ésta en el supuesto juzgado, es preparatoria de la prostitución, sin que se pueda escindir de ella.
Sin embargo, para estimar como relación laboral las actividades de prostitución ejercidas por cuenta ajena existen una serie de dificultades jurídicas.
En primer lugar, nos encontramos con la tipificación como delito del proxenetismo en combinación  con el art. 1275 CC que prohíbe los contratos con causa ilícita o contraria a la moral. El último inciso puede ser más discutible, pues la moralidad de una actividad es tema resbaladizo, opinable y cambiante, pero si algo es delito difícilmente puede ser objeto de un contrato, pues carecería de causa licita.
 El actual texto del art. "Art. 188. 1º-CP establece que  El que determine, empleando violencia intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma.”
La Ley Orgánica núm. 11/2003, de 29 de septiembre, modificó el texto original para equiparar con el proxenetismo con  violencia  o logrado con engaño o abuso, la obtención de lucro de esa actividad de un tercero ajeno, aún mediando consentimiento de la prostituta.  Así, en una de las habituales contramarchas de nuestro derecho, la despenalización iniciada en 1995 se volvía a desandar. Con esa modificación, a nuestro juicio, al imponerse la misma pena al proxenetismo ejercido con violencia que al consentido por la propia persona y carente de esas notas agresivas se perdía corrección penal, pues se obviaba  penar la violencia contra las personas.
De la lectura literal del artículo se deduce que toda prostitución por cuenta ajena sería delictiva e incompatible con el objeto del contrato de trabajo, solo sería admisible la prostitución por cuenta propia. Sin embargo, la evolución de la jurisprudencia ha dado paso a considerar que de no mediar violencia, engaño ni abuso y sí, por el contrario, consentimiento de las prostitutas no se debe apreciar delito del 188.1 CP; SSAP de Málaga (Sección 9ª) 523/2011 de 13 octubre, de A Coruña (Sección 6ª) 54/2010 de 6 octubre, por ejemplo, que considera el proxenetismos sin violencia y mediando consentimiento una conducta atípica,... En la STS, penal, de 14 de abril de 2009 (rec. 1451/2008), aunque no se aborda el delito del 188.1CP, proxenetismo, sino que les encausan por inmigración ilegal y delitos contra los derechos de los trabajadores, el tribunal aborda expresamente la cuestión de la prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores no puede solventarse con enfoques morales o concepciones ético-sociológicas, ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones. Sí aborda y desestima que sea delito la STS Penal  864/2012 de 16 octubre, por la existencia de consentimiento por parte de las mujeres implicadas Y tal consentimiento, a diferencia del dado bajo violencia, intimidación o desvalimiento para prostituirse, sí es relevante en cuanto excluye la tipicidad.
De todas formas, la sanción penal por el lucro por la prostitución por cuenta ajena se puede eludir con facilidad, convirtiendo a las prostitutas en freelancers de su propio cuerpo, en autónomas, o constituyéndose en cooperativa un grupo de ellas.  
De la despenalización jurisprudencial deduce el magistrado de este caso que se pierde esa nota de ilicitud, opinión seguramente no unánime en la jurisprudencia; que no se pene en la práctica no significa que el tipo delictivo haya desaparecido y que la conducta sea lícita. La STS Penal 864/2012 de 16 octubre, antes citada, recoge  un  planteamiento cercano al sugerido, si bien ello no es óbice para en  el caso concreto considere que se trata de una conducta atípica: No desconoce la Sala la tendencia a excluir del ámbito delictivo estas conductas de cooperación lucrativa de la prostitución de mayores de edad, con argumentos que tienen raíz y sustento en la libertad sexual individual y que se inscriben en ese designio tan propugnado por la doctrina de alejar de los textos penales ideas moralizantes ; pero de "lege data " los preceptos aplicables están vigentes,…
En el segundo obstáculo grave para reconocer como contrato de trabajo a las actividades de comercio sexual, surge por la consideración de la prostitución  por cuenta  ajena como una vulneración de los derechos fundamentales y un atentado a la dignidad de la persona.
Hay una tendencia amplia en la jurisprudencia social que considera que la  explotación de la prostitución ajena  supone violencia de género, esclavitud y que va en contra de la moral (STSJ Galicia 10 noviembre 2004) o  interpreta estas conductas como trato inhumano o degradante (STSJ Cataluña 4004/2009 de 15 mayo)
En contra, el magistrado sopesa la doctrina de autores como Maqueda Abreu o Fernando Fita, de la que se puede  deducir que la  apreciación de la  prostitución como esclavitud posee un  sesgo ideológico y que esas tesis abolicionistas se caracteriza al cuerpo o a  la sexualidad como un  espacio donde la persona no puede auto determinarse libremente, incluso  para intercambiar sexo por dinero.
El último obstáculo deviene de la regulación trasnacional europea[5], donde los últimos pasos (Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género) caminan a recomendar el abolicionismo, por considerar la prostitución contraria a la dignidad de la persona y la  igualdad de género. Pero como subraya el magistrado se trata de una resolución no  normativa y  mientras no se interiorice en el derecho interno o se convierta  en norma europea, no genera obligatoriedad, ni vincula el criterio del  juzgador. Aunque no es  mencionada por la sentencia que analizamos, podemos traer a colación la STEDH de 11 septiembre 2007, Caso Tremblay contra Francia, si bien no entra a valorar si la prostitución  es un trato degradante a efectos del art. 3 de la carta Europea de derechos humanos, si  precisa que es evidente que no hay consenso europeo en cuanto a la calificación de la prostitución en sí misma de acuerdo con el artículo 3 (del Convenio), añadiendo que Esta cuestión se presta a controversia, ya que algunos consideran que la prostitución nunca ha sido libremente consentida pero siempre, coaccionada por las condiciones socioeconómicas.

Para terminar, concluyamos diciendo que esta resolución del JS de Barcelona es una sentencia interesante, que aborda un tema controvertido y sobre el que no hay unanimidad de criterio, pues partiendo de la necesidad de no estigmatizar a las prostitutas (y actuar de la forma más favorable para ellas), y reprimir el trabajo sexual forzado y la violencia, las postura se alternan entre la legalidad y la abolición, sin unanimidad y sin que los resultados de una u otra vía sean  concluyentes.




[1] Un vistazo a las páginas de contactos de los periódicos católicos o de derechas resultaría ilustrativo de lo que decimos; no son los proxenetas los únicos que se lucran de esa actividad.
[2] El propio Consejo Nacional de Sanidad de Suecia asevera que tampoco se puede sostener que el número de prostitutas haya descendido, pero sí que han aumentado la violencia contra las prostitutas, a la pàr que el turismo sexual a países como Dinamarca donde no es delito.
[3] Para que quede claro el sesgo de género esta  acepción viene precedida de la aclaración siguiente: Dicho de una mujer:…Para los varones alternar es otra cosa.
[4] Resoluciones que estiman la existencia de un contrato de trabajo en una actividad de alterne son: SSTSJ Navarra 96/2008 de 14 abril, Valencia 1917/2008 de 10 junio, Asturias  2445/2010 de 13 octubre, Castilla la Mancha 275/2011 de 8 marzo, …
[5] Sin embargo, la corte Europea ha considera la prostitución como un servicio a efectos de la libre prestación. STJCE de 20 de Noviembre de 2001, la “prostitución constituye una prestación de servicios remunerada que como resulta del apartado 33 de la presente sentencia, es comprendida en el concepto de actividades económicas".

martes, 10 de marzo de 2015

203. Claroscuros sobre los datos del paro

En el gráfico se puede percibir la evolución del desempleo en los últimos años, sin que se vislumbren motivos para el alborozo ni el regocijo.

Llegan tiempos de elecciones, y las cocinas del gobierno hierven; es necesario buscar medidas que parezcan un cambio de rumbo y es aun más pertinente resaltar lo bien que va la economía. De ahí que se magnifique el dato del paro registrado en el mes de febrero, subrayando que es el mejor de los últimos 8 años, pues ha bajado en 13.538 personas.

En estas líneas quisiéramos poner los focos en otros extremos de los datos, para contrarrestar tanto entusiasmo  interesado
1.De entrada debemos recordar que post hoc ergo propter hoc es una falacia  lógica conocida y manida; que la economía vaya mejor ahora y el paro no siga incrementándose no es necesariamente resultado de la política económica anterior del gobierno. Existen datos externos no controlables por él, como el precio del  petróleo (que se ha reducido a la mitad en un 6 meses) o el  valor de intercambio del euro (acercándose a su valor histórico más bajo), que, sin duda, poseen un efecto mayor en la situación económica tanto interna como internacional. Lo que sí es resultado de la política económica del gobierno del PP es el sesgo de clase, favorecedor del incremento de la diferencias y convirtiendo en publicas  las deudas privadas de los especuladores y agiotistas de las burbujas (financiera, del ladrillo, de las autopistas,…), y, a nuestro entender, la fuerte devaluación salarial derivada de estas políticas perpetuará el desempleo en altas cotas.
2. Para seguir no es una tontería mencionar que el paro registrado a día de hoy sigue siendo superior al existente cuando el PP alcanzó el poder (más de 4 millones y medio  de desempleados); pocas campanas se deben agitar, ya que después de tantas vueltas y restricciones estamos como al principio o, quizás, peor porque la desigualdad es mayor.
3. En cuanto a los datos del paro ya hemos mencionado que en febrero el paro registrado ha descendido en 13.538 personas, pero si miramos con más detenimiento se puede precisar que en gran parte de ese dato se debe a la subida de la construcción, donde el paro se reduce en 10.091 personas, mientras que el desempleo entre los menores de 25 años y las mujeres sube. En el mejor de los casos, se vuelve por los mismos caminos que nos llevaron a estos lodazales y se nos vuelve a presentar  la construcción como la panacea frente al desempleo, mientras el resto de nosotros nos tememos que nos inflen una nueva burbuja.  
4. Si analizamos los datos de los contratos laborales del mes de febrero se constata que la contratación indefinida sigue en mínimos; solo el 9,8 % de los contratos efectuados en febrero de 2015 son indefinidos,  y el 40% de estos es a tiempo parcial. Mientras que el total de los contratos se ha incrementado en un 10% con respecto al mes anterior, los indefinidos solo han aumentado un leve 0,03% (los temporales, por su parte, se han elevado  un 11%). Es de advertir, además, que el 31% de lo que se presenta como contratos indefinidos son en realidad conversiones de anteriores contratos temporales y no nuevos empleos.
5. Persiste una gran contratación temporal; el número de contratos temporales efectuados en el año 2014 se acercó a los 15 millones. Si una de las finalidades de la reforma laboral del 2012 fue incidir en la tasa de temporalidad de los contratos, muy superior a la media europea,  a la vista de los datos actuales debe estimarse como un objetivo fallido, pues entonces se afirmaba en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 que la tasa de temporalidad era casi del 25% y hoy se sitúa exactamente en el 24,2%. La contratación temporal, para quien no lo perciba, suele ser sinónimo de inseguridad para el trabajador, menor poder contractual y peores condiciones de empleo.
6. Además, se vislumbra una gran precariedad tras la contratación temporal. El 40% de  los contratos temporales efectuados el año pasado duró menos de un mes, porcentaje que llega al 50% si se incluyen  los contratos inferiores a 3 meses. Para seguir en esta misma línea se puede precisar que casi uno de cada cuatro de los contratos temporales dura menos de una semana (el 23,9% exactamente). Se desconoce con exactitud los datos, pero se puede vislumbrar que una parte de estos contratos son, además,  por unas horas (como veremos, los contratos a tiempo parcial suponen un porcentaje importante de los contratos temporales). Nos enfrentamos a contratos no ya temporales, sino efímeros.
Una gran parte de los trabajadores está inmersa en una gran noria, con continuas entradas y salidas del empleo. Como indicio de esta enorme rotación  puede señalarse que el total de contratos temporales de febrero de 2015 (1.106.669) solo afectaron a 828.930 personas, esto es se efectuaron  1,34 contratos  por persona. Este  porcentaje de rotación y de precarización ha aumentado con la  crisis y se ha acelerado  desde la aprobación de la reforma  laboral
7. Otro dato a tener en cuenta es que se ha incrementado la contratación a tiempo parcial. En el País Vasco estos contratos se sitúan ya en el 20% en la actualidad, incrementándose casi en un 50% desde el inicio de la crisis. También ha aumentado la infrautilización de los trabajadores, pues casi la mitad de los que se encuentran en esas condiciones en realidad quisiera un contrato a tiempo completo, no es por tanto una opción libre del trabajador. Es de reseñar que la precarización del tiempo parcial afecta en especial a las mujeres, pues 8 de cada 10 personas a tiempo parcial son mujeres. Y recuérdese que no hay límite por debajo, no hay suelo legal al tiempo parcial. Además que, aunque parezca extraño, las limitaciones de jornada no afectan a las pluriempleadas (los límites de trabajo son en cada empleo, sin topes horarios para la suma de los diversos contratos parciales)
8. Otra cuestión a ponderar son las prestaciones de desempleo, pues los beneficiarios existentes a final del mes de enero fueron 2.416.786, con un descenso respecto al mismo mes del año anterior del 13,8%.
Los datos referidos al mes de enero ilustran que la tasa de cobertura del sistema de desempleo solo llega a proteger al 56,49% de los parados inscritos, con un  descenso del 8% con respecto al año anterior. En este mismo sentido, el descenso en el gasto en prestaciones de desempleo es del 17,7% y la prestación media igualmente ha descendido. Es decir, ques desciende el gasto social en compensar el desempleo y cada vez existe más población desempleada sin prestaciones, en una posición económica desesperada y muy vulnerable.

Tras todos estos datos, además, nos tememos que que cierna una sombra negra mayor, no apreciable en las estadísticas, de mayor imposición por  parte del empresario y de ocultación  de parte de las relaciones laborales (parciales que se convierte en trabajadores a demanda, precarización absoluta, trabajadores pobres,…)

En definitiva, no es oro todo lo que reluce y hay más de un dato entorno al desempleo y a las contrataciones laborales que debería encendernos las alarmas.

lunes, 2 de marzo de 2015

202. Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero; aspectos laborales

El trío calavera en la  rueda de prensa tras el Consejo de ministros, el días que se aprobó el RD Ley 1/2015

Este sábado se ha inaugurado el periodo de RD leyes de este año. El RD ley 1/2015 se denomina "de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social", y como el nombre evidencia nuevamente nos encontramos con un popurrí normativo de materias diversas, sin más denominador común que  la intención del legislador.

El decreto contiene una de las exposiciones de motivos más peregrinas que recordamos en la que se alude a diversas cuestiones ajenas al contenido de la norma, desde la razón de ser de la persona jurídica o  hasta el 750 aniversario de Las Partidas.
En cuanto al contenido es un conjunto de medidas dirigidas a mejorar la imagen del gobierno cara a las elecciones, pero que, miradas al envés, suponen también el reconocimiento del fracaso de las anteriores iniciativas de este gobierno a las que vienen a sustituir.  Así, frente a las fracasadas medidas contra el desahucio se presenta ahora un sistema restrictivo de exoneración de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal bajo  el nombre de segunda oportunidad. De la misma manera, se modifica la Ley 10/2010, de 20 noviembre, para situar las tasas judiciales como están antes de la intervención del gobierno del PP, exceptuando ahora a  las personas físicas de su pago. Más allá de lo positivo de que se  enmienden algunas  decisiones totalmente controvertidas y negativas, como la extensión de las tasas judiciales a todos los sujetos, también se debe advertir de la grave lesión a la seguridad jurídica que produce el continuo vaivén legislativo, donde los cambios de rumbo son una constante del modelo regulativo.
Las medidas centradas en los aspectos laborales se centran en nuevas iniciativas de  incentivar el empleo mediante  bonificaciones a los empresarios. Además, por otro lado se introducen modificaciones en la negociación colectiva en la administración pública.
Respecto a las medidas dirigidas al fomento  del empleo se concentran  en  el capítulo II. Por un lado se establece un nuevo tipo de bonificación, consistente en el establecimiento de un mínimo exento en la cotización empresarial por contingencias comunes a la Seguridad social, siempre que se trate de contratos indefinidos y se produzca incremento del empleo. Por otro, se reduce a 20 jornadas reales cotizadas como  mínimo para acceder al subsidio de desempleo para los trabajadores agrícolas eventuales. Y, por último, se establecen una serie de incentivos encaminados a favorecer la conciliación familiar de los  trabajadores autónomos.
De las diversas modificaciones nos fijamos en la primera de ellas, en la bonificación o exención de los primeros 500€ del salario a efectos de la cotización por contingencias comunes. Obviamente, la exención no supone alteración de la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas para el trabajador.
Se produce aquí una modificación de la bonificación establecida por el RD ley 3/2014, que fijaba una tarifa plana de 100 € independientemente del salario, mientras que ahora se declara exenta una determinada cuantía del salario. Es difícil comparar el coste con respecto a la anterior medida, pues con el nuevo sistema el empresario se ahorra unas 117€[1], mientras que con el anterior sistema la bonificación dependía del salario, ya que se fijaba una tarifa única de 100€; el ahorro era en este caso era mayor cuando más alto fuera el salario[2].
La exención parcial se aplica durante 24 meses (art. 8.3), si bien para las empresas de menos de 10 trabajadores se puede prolongar otros 12 meses aunque la exención se reduce a 250 €. El decreto permite su uso en los contratos a tiempo parcial que superen el 50 % de la  jornada normal de referencia (8.1.b), aplicándose de forma proporcional la exención
Los requisitos para acceder a la bonificación, las exclusiones y otros detalles son muy similares a las de la anterior regulación.
Se sigue traspasando a la financiación pública la responsabilidad empresarial por la cobertura de  los riesgos vinculados a la SS, lo cual aumentará el déficit de la SS, y se desvincula la relación laboral de  sus consecuencias en lo referente a la cobertura de riesgos







[1] El cálculo corresponde a aplicar el tipo de 23,6% a los 500€.
[2] En un salario de  1000€ el  ahorro sería de 136€, mientras que en un sueldo de 2000€ el ahorro crecería hasta los 372€.