domingo, 12 de julio de 2015

220. Enfermedad y despido (2); derecho a la integridad y derecho a la salud

Seguimos con la reflexión sobre el despido conectado con la enfermedad del trabajador

A sugerencia de Miguel & Rita seguimos con el tema de la última entrada pero centrándonos en un aspecto concreto, esto es sobre la posible calificación del despido disciplinario conectado con la enfermedad como nulo por vulneración del derecho a la salud y su inserción en el derecho a la vida y a la integridad

El TS y el resto de tribunales inferiores suelen rechazar que en un despido  disciplinario con causa fútil, y conectada en realidad con la enfermedad del trabajador, se vulnere el derecho a la salud o, lo que a nuestro juicio es más grave, que esto es intrascendente. Como ejemplo de esta línea argumental podemos citar la STS 22 de  Noviembre de 2007, (Rec. 3907/2006) que expresamente afirmasin embargo discrepamos de otras y -en todo caso- no coincidimos en la secuencia argumental, que parte de un erróneo presupuesto, cual es la «inaceptable asimilación» del derecho fundamental a la vida y a la integridad física [art. 15 CE con el derecho a la protección de la salud [el art. 43.1 CE, pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen [art. 53.3 CE) pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley
Traduciendo libremente parece que alto tribunal nos dice que una cosa es un derecho o bien sea fundamental en la sociedad y otra que lo sea jurídica y constitucionalmente, dejando de caer de soslayo, sin afirmarlo abiertamente, que en la colisión con otros derechos más importantes decaería por su carácter de principio rector de la política socio-económica.
Por tanto, es oportuno efectuar un par de precisiones:
Por un lado desde finales de los noventa el TC ha conectado el derecho a la salud, el derecho a no ser dañado en la salud, con el art. 15 CE y en concreto con la el derecho a la integridad, bien en temas penitenciarios, STC núm. 35/1996, de 11 marzo, o en prevención de riesgos laborales donde se protege frente al riesgo de afectación en la salud, STC 62/2007 de 27 marzo, o en la protección contra el acoso laboral, STC 160/2007 de 2 julio, o en diversas resoluciones sobre el exceso de ruido. Por supuesto, que no toda lesión de esos derechos gozará de esa protección, pero esto es así para todos los derechos.
Es decir que frente a un compresión del derecho a la salud anclada en el art. 15 CE y conectado derecho a la protección a la salud (art. 43.1 CE) y un derecho a la salud reducido a ese último artículo, sin transcendencia como derecho fundamental, el TC parece inclinarse por esta primera opción. Por eso estamos de acuerdo con Marta León (2010) cuando afirma que en el artículo 43.1 CE sí se recoge una norma material que declara un derecho fundamental: el derecho a la salud en sentido estricto, que en conexión con el artículo 15 CE, se configura como un derecho de disponibilidad inmediata por su titular. A nuestro juicio, el derecho a la  salud está íntimamente vinculado con el derecho a la vida y la integridad, y no cabe una compresión alternativa aceptable.

Por otro lado, el TS en esa sentencia de 2007 utiliza un concepto minimalista del derecho a la salud, reducido a la protección de los poderes públicos en ese tema, que soslaya la existencia de  un verdadero derecho positivo en torno a la salud (a tomar las decisiones que estimen convenientes en torno a la misma, por  ejemplo) y negativo como ámbito susceptible de  no ser dañado por la intervención u omisión de un tercero. Al colisionar un derecho fundamental con otro derecho o bien constitucional, sea fundamental o no, hay que recordar que el rango entre ellos no es axiológico[1], sino que para resolverlo debe aplicarse un canon de proporcionalidad[2], sin descuidar nunca que el trabajador es una  persona, no una mera cosa.
En definitiva, las sentencias que se inclinan por considerar que no existe un daño a la salud del trabajador (a su integridad) por la decisión extintiva se están fijando en que el despido no perturba la continuidad de la IT, ni menoscaba el derecho a la asistencia médica ni  farmacéutica del trabajador, y que el trabajador seguirá percibiendo una contra-prestación económica. Se limitan a una perspectiva reduccionista del derecho de salud, mera protección de los poderes públicos, alejada de de la definición acuñada por la OMS (1946) como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.». 

Para enjuiciar si existe una lesión de la integridad y de la salud se debe valorar en concreto las consecuencias que acarrea para el trabajador esa decisión extintiva; imaginemos un trabajador ante cuyas bajas la empresa le despide, y que termina suicidándose por ese motivo. O pensemos en un trabajador con asbestosis profesional incipiente o con un carcinoma de origen laboral, que es despedido expeditivamente; la improcedencia no parece suficiente protección. Un despido como reacción a un accidente de trabajo vulneraría las obligaciones preventivas del empresario y lesionaría el derecho a la integridad y salud del accidentado. E igualmente incurrían en esas vulneraciones la empresa que, frente a un trabajador especialmente sensible, en vez de ofrecerle una protección específica se le despide.

Una línea, que ya comentamos en la anterior entrada, de considerar nulo el despido se sustenta en que la decisión extintiva ataca directamente el derecho a la integridad y a la salud del trabajador, poniendo al menos en riesgo esos derechos. Así en la STSJ País Vasco de 27 junio 2003 a una trabajadora de baja por lesión vertebral desde el 25 de junio se le convoca a un reunión en Madrid por lo que coge el alta, pero debido al cuadro de angustia y depresión se le prescribió la baja el 9 de julio, siendo despedida por la empresa ese mismo día (la empresa alega disminución voluntaria y continuada de su rendimiento). El tribunal califica el despido como nulo supone porque  un claro atentado a la integridad física y moral de la demandante, quien tenía pleno derecho a recuperar su salud ya dañada y a no verse más perjudicada aún por estas reiteradas actitudes de la empresa de no asumir la situación de enfermedad de la actora, hasta el punto de que una baja que comenzó por problemas vertebrales terminó relacionada con un cuadro psíquico asociado a su actividad laboral,…

Bien, concluimos que para sopesar si se da por la decisión extintiva una lesión de la integridad y del derecho a la salud, no basta ponderar la continuidad del trabajo a los servicios médicos y asistenciales, sino  que debe valorarse la agresión a la salud que el despido supone en el contexto concreto.





[1] Para apreciarlo baste recordar que el derecho de los penados a un trabajo remunerado se configura como un derecho fundamental (art. 25.2CE), mientras que el derecho del resto de los ciudadanos (art. 35.1) no lo es.
[2] Como en la curiosa STS, Civil, 891/2010 de 3 de Enero de 2011 (Rec. 185/2007) se afirma No es aceptable sostener que el derecho a la libertad de empresa tenga carácter preferente frente a derecho a la salud, pues el lugar en que los distintos valores y bienes son considerados de manera expresa por la CE para el reconocimiento de derechos no comporta de manera absoluta el establecimiento de una gradación jerárquica entre ellos.

viernes, 10 de julio de 2015

219. Enfermedad y despido, de la improcedencia a la nulidad

Esta imagen corresponde a una campaña sindical que ilustraba que caer enfermo puede acabar con el despido.

 
En esta entrada vamos a intentar reflexionar sobre la enfermedad y el despido, y especialmente sobre la calificación que merece la extinción fundamentada en esa causa según los contextos. 
¿Es posible despedir estando de baja por enfermedad o AT? Aunque algunos no juristas les pueda parecer extraña y aberrante la respuesta es sí.


• Por un lado existe la vía del art. 52 LET para el despido objetivo tanto por ineptitud sobrevenida (art. 52.a LET) como por  las ausencias aun justificadas (art. 52. C LET). En el primer caso, la ineptitud puede, entre otras causas, derivar de un padecimiento posterior al inicio de la relación laboral o conocido con posterioridad siempre que impida efectuar los cometidos del puesto de trabajo[1]. En este sentido, se declara procedentes, por ejemplo, los despidos basados en una declaración de no apto en reconocimiento médico (STSJ País Vasco 337/2011 de 8 febrero) o cuando tras una baja prologada se procede a una valoración de del servicio preventivo que le calificó como no apto para el puesto (STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección1ª) o cuando se confirma que padece el trabajador una patología incompatible con las funciones y esfuerzos propios de su oficio; oficial en matadero de aves, (STSJ Castilla y León, Valladolid de 4 febrero 2015),…Nos encontramos, en su caso, ante enfermedades o dolencias que no han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total o absoluta pues estos estados constituyen de por sí una causa específica y distinta de extinción del contrato 

•En el segundo supuesto, determinadas ausencias aun derivadas de enfermedad se computan para el absentismo laboral como causa de esta extinción[2].

•Desde el punto de vista del despido disciplinario, la primigenia redacción del art. 55.6 del ET, que reputaba nulo el despido efectuado durante la suspensión del contrato, fue eliminada en la reforma de 1994[3], por lo que los tribunales suelen declarar, en su caso, el despido como improcedente[4]. En estos procesos la enfermedad no suele ser la causa visible, pero sí la razón profunda de la extinción

En ese contexto se planteó si el despido por enfermedad puede constituir un despido nulo en virtud del art. 14 (igualdad y prohibición de discriminación), pero la STS de 29 de febrero de 2001 consideró que «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española[5] . Como expresamente afirma la STS de 27 de enero de 2009 la enfermedad es «una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores», por lo que no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo”. La enfermedad en sentido genérico se entiende que no constituye un grupo de referencia minorizado frente al resto; otra cosa es cuando se concreta en determinados grupos de enfermos más concretos, como veremos. En general estas resoluciones entienden que mientras que el motivo del despido sea la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador no existe móvil discriminatorio (STS de 11 Dic. 2007, Rec. 4355/2006, STS Sentencia de 13 Feb. 2008, Rec. 4739/2006, STS de 27 Ene. 2009, Rec. 602/2008, …). Se produce, así, una remercatilización de un espacio hasta entonces ajeno a esos parámetros.

Esta línea de interpretación del TS parece encontrar eco y apoyo en la jurisprudencia del TJUE en la  STJCE de 11 de julio de 2006, (C-13/2005), asunto Chacón Navas - que al interpretar la Directiva 2000/78 afirma que entre las causas de discriminación prohibidas (art.1) no se incluye la enfermedad, sin que sea equiparable a la discapacidad[6]. La resolución entiende que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe la discriminación, de tal manera que los ajustes razonables no cubren a las necesidades del enfermo que no puede desempeñar las funciones de su trabajo.

También el TC parece apuntalar  esta pauta interpretativa, pues en la STC 62/2008, de 26 de mayo entiende que si la extinción por la enfermedad es injustificada, procede declarar su improcedencia, quedando reducido al ámbito del despido nulo exclusivamente a los casos en que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De todas formas obiter dicta la sentencia afirma que cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato se debe apreciar trato discriminatorio. Dicho de otra manera siempre que la enfermedad no se mida por sus efectos incapacitantes para el trabajo o cuando se produce un efecto de estigmatización por el hecho de poseerla (se le diferencia por la enfermedad) puede entenderse que se lesiona el principio de no discriminación

Aunque la inmensa mayoría de las resoluciones consideran que de ser la repercusión en el trabajo de la enfermedad el factor del despido la calificación que corresponde es la de improcedencia (las damos aquí por reproducidas), haciendo una interpretación de la enfermedad desvinculada de la discapacidad, se están produciendo algunas novedades que, a nuestro juicio, deberían llevar a replantearse ese automatismo.

Por un lado, el Tribunal Europeo parece haber dado un cierto giro o una versión más matizada en esta posición pues en la STJUE(Sala Segunda)2013/122, de 11 de abril,Caso HK DanmarkDansk almennyttigt Boligselskab contra HK DanmarkDansk Arbejdsgiverforening, ha considerado como discapacidad una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. El Tribunal estima que debería de ponderarse si era posible ajustar el trabajo a las capacidades de las trabajadoras,(en especial al tiempo de trabajo), defendiendo un concepto más amplio de discapacidad, no necesariamente ligado a un visado administrativo y no desconexo de la enfermedad. Comentado esta resolución, Sempere Navarro (2013) estimaba que podía producir diversas consecuencias en torno a la prevención, a la delimitación entre enfermedad y la discapacidad,…Pensamos que la resonancia ha sido menor de la esperable.

Más recientemente, en la STJUE de 18 diciembre 2014,Caso Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL),se considera que la obesidad puede estar comprendida dentro del ámbito de la discapacidad, de tal manera que el despido se visualiza como discriminatorio, pues la discapacidad no comprende solo la absoluta imposibilidad de realizar las funciones laborales, sino la dificultad en el ejercicio que le diferencia negativamente. En definitiva, una enfermedad que incapacita, no hace falta que sea incurable y permanente, para estar comprendida dentro del ámbito de protección de la discriminación. Es de resaltar que en la STSJ Valencia 125/2012, de 9 de mayo, se consideró el despido por obesidad como improcedente

Además en la actualidad el art.2 RD Leg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Esta concepción se aparta de la idea tradicional de la discapacidad como situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de la vida de la persona, ni exige el reconocimiento administrativo de esa situación (al menos a los efectos laborales) para que despliegue sus efectos. Por todo ello pensamos que es oportuno un replanteamiento de la respuesta estandarizada que califica como improcedente el despido vinculado con la enfermedad, pues los contornos entre enfermedad y discapacidad son más difusos y permeables, posibilitando que algunos casos de enfermedad se encuadren dentro de la protección de la discapacidad.


Mientras tanto creemos que existen una series de supuestos en los que la calificación más adecuada sería la nulidad del despido:

1. De entrada existen una serie de resoluciones que aprecian coacciones e intimidaciones contra el trabajador durante la baja, o coges el alta voluntaria o te despedimos. Entre estas sentencias pueden citarse: la STSJ Asturias de 12 de marzo de 2010, la STSJ Andalucía, Sevilla, 2593/2011, de 4 octubre, la STSJ Castilla y León, Valladolid de 16 mayo 2012[7],… o la STS ud de 31 enero 2011, donde se considera nulo el despido por lesión a la integridad física por amenazar o coaccionar con el despido si no pide la alta voluntaria.

Creemos que se puede sostener, con apoyo en esta línea jurisprudencial, que tampoco es licito (es más, que se debería apreciar como nulo) si la intención del despido es un castigo por la enfermedad (se prohíben coger bajas, y a aquel que la coge a la calle), nos suena discriminatorio y disolutorio de la propia finalidad de la legislación social. En este caso la coacción sería más sutil, pero igual de aleccionadora, al que coge baja se le despide; quizás, una pauta en este sentido sería la reiteración de ese tipo de extinciones de manera más o menos sistemática en una empresa.

2. En línea con la salvedad estimada en la STC 62/2008, de 26 de mayo de 2008, pueden considerarse nulas aquellas situaciones donde se reacciona ante una enfermedad contagiosa o infamante, se despide por el propio hecho de la enfermedad, no por su repercusión en el trabajo. Ejemplos de esta línea pueden citarse ser la SJS N°. 3 de Castellón de la Plana/Castelló de la Plana, 269/2005 de 7 de Junio  Proc. 128/2004 (en un supuesto de trabajador seropositivo, esto es, ni quiera enfermo de SIDA) o la STSJ Castilla-La Mancha, 1609/2007 de 2 noviembre (donde la enfermedad, síndrome ansioso-depresivo reactivo, es reactivo a la violencia de género que ha padecido la trabajadora)[8]. Esta posición ha sido respaldada por la STEDH de 3 octubre 2013, caso I.B. contra Grecia, donde el despido de trabajador por ser portador del VIH/SIDA se considera que la diferencia de trato  no tiene ninguna justificación objetiva ni razonable y que es desproporcional al objetivo legítimo perseguido, siendo por tanto discriminatoria.

3. Se debe subrayar que la interpretación del TS, iniciada por la STS 29 de febrero de 2001, sobre este tema no se considera adecuada cuando se trata de un trabajador discapacitado al que se despide estando de baja (STSJ Cantabria 688/2008 de 30 julio) o cuando existen dudas sobre si los motivos aducidos para el despido no son discriminatorios al tratarse de un trabajador discapacitado: STSJ Cataluña 2489/2007, de 10 abril, STSJ Andalucía, Sevilla, 990/2010, de 23 marzo,… resoluciones todas ellas donde el despido se califica como nulo.

4. Existe una minoritaria línea que considera despido nulo por discriminatorio el despido acordado en atención exclusiva a los altos costes que suponen para la empresa mantener a una trabajadora enferma (STSJ Canarias, 1838/2010 de 22 diciembre) e, igualmente, cuando el despido objetivo se fundamenta en las bajas por enfermedad por entenderse lesiva del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación, así como a la salud e integridad física (STSJ Islas Canarias, Las Palmas, 9/2011 de 25 enero). Aunque la relación de resoluciones que aprecian esta situaciones como despido como improcedente es apabullante, no podemos dejar señalar la existencia de alguna posición contraria. También se producen resoluciones de los juzgados de lo social como la SJS N°. 33 de Barcelona, 339/2013 de 19 Noviembre (donde se despide a un trabajador tras estar de baja 3 meses por un AT, conducta que se califica como despido nulo) que normalmente se son corregidas por los TSJ correspondientes (STSJ Cataluña 4753/2014, de 1 de julio que declara la improcedencia del despido). En algún caso, no nos consta sentencia rectificadora, como en la SJS núm. 19 de Barcelona de 24 julio 2014 que estima nulo por discriminatorio el despido por padecer patología cardiovascular crónica integrada en concepto de discapacidad, y donde se podría recurrir al art. 25 de la LPRL para exigir una protección específica para los trabajadores especialmente sensibles.

5. Aunque el giro del TJUE no ha generado un cambio general de tendencia se puede citar un cierto eco en la STSJ C. Valenciana 1124/2014 de 8 mayo ( y la previa SJS Elche 3, 290/2013, de 10 de julio) que estima nulo el despido de un trabajador discapacitado de un Centro Especial de Empleo, con un grado de minusvalía previo por distinta patología, que es declarado «apto con limitaciones» y solicita un cambio de puesto de trabajo y al que la empresa despide sin más justificación. Los tribunales recurren al criterio de la STUE de un concepto de discapacidad incluyente de la enfermedad como aquel que acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en igualdad…













[1] Nos encontramos con abundante jurisprudencia avalando esta posición: STSJ Cataluña 4480/2011 de 23 junio.
[2] STSJ de Asturias 542/2012 de 17 febrero, STSJ de Andalucía, Granada, 738/2014 de 3 abril,…
[3] En la actualidad el art. 55.5 de la LET mantiene la nulidad para los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad. La protección se extiende a los momentos anteriores y posteriores al embarazo y parto.
[4] Por todas, véase la STSJ Extremadura 452/2000 de 19 julio.
[5] Reiteradamente mantenida por el TS en las SSTS 23 de septiembre de 2003 (Rec 449/2002), 12 de julio de 2004 (Rec 4646/2002), de 23 de mayo de 2005, 27 de enero de 2009 (Rec 602/2008) ,…
[6] Quede constancia que en Europa en algunos estados se diferencia la regulación de la enfermedad de la discapacidad, como Italia y España. En otros, sin embargo, como en Francia se considera discriminatorio cualquier diferenciación basada en motivos de salud.
[7] En este caso además de una directa represalia por coger la baja médica, el despido está conectado a juicio del juzgador a la presentación de una previa denuncia del trabajador.
[8] De todas formas existen resoluciones que a pesar de que el trabajador posee ese rasgo no estiman que el despido sea nulo: en la STSJ Cataluña 8610/2009 de 23 noviembre, se considera que declarar no apta a la ATS por ser seropositiva no es discriminatorio. Por otro lado, la STSJ Cataluña 6174/2012 de 21 septiembre, la condición de seropositivo del trabajador no era conocida por la empresa por lo que difícilmente pudo influir en la decisión extintiva.

sábado, 4 de julio de 2015

218. Huelga para conseguir un convenio de empresa, vigente otro de ámbito superior; ¿Huelga novatoria e ilegal?

A falta de otra más idónea he insertado esta imagen por casualidad, aunque Miguel no se lo crea.

Se nos plantea por un compa si es posible convocar una huelga cuando existe un convenio de sector vigente, como medida de presión para  conseguir un convenio de empresa. Esto nos obliga a reflexionar sobre la ilicitud de las huelgas novatorias y las consecuencias de la modificación del art. 84.2 de la LET en la última reforma laboral. Si alguien se pregunta por qué puede interesar a los trabajadores suscitar un convenio de empresa, baste pensar en una empresa multiservicios (o de gestión integral) a cuyos trabajadores se aplican convenios diferentes.


En el art. 11 del RD Ley 17/1977, sobre Relaciones de trabajo, se regula que tipo de huelgas se consideran ilegales, entendiéndose por tales las  políticas, las solidarias, las novatorias y las que contravengan la regulación del decreto (o lo dispuesto en los convenios colectivos sobre solución de conflictos). Todas ellas se configuran desde una visión pre-constitucional de la huelga como instrumento meramente contractual, donde la huelga solo es utilizable como medida de presión durante la negociación de  un convenio colectivo. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, desde la inicial STC 11/1981 y en otras posteriores como SSTC 14 de febrero de 1990 y de 30  de  junio de 1990[1], si bien se admitió la constitucionalidad del precepto,  se efectuó una compresión  del mismo desde una visión de la huelga diferente, como huelga profesional, con una finalidad más amplia, vinculada a la defensa general de los intereses de los trabajadores. Esta aprehensión de la  huelga ha derivado en una reinterpretación restrictiva del art. 11 del RD-Ley 17/1997, todo él  inspirado en una compresión contractual de la huelga, tanto respecto de las huelgas políticas como de las de solidaridad y las novatorias también.
Es oportuno resaltar que la declaración unilateral por parte del Director General de Recursos Humanos de la empresa de la ilegalidad de la huelga se ha considerado una vulneración del derecho de huelga (STSS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 14 Abr. 2014, Rec. 830/2013, y de 28 Enero de 2015). Es decir, la declaración de ilegalidad no queda a la libre apreciación del empresario, llegándose a visualizar como una lesión del derecho de huelga las declaraciones unilaterales en este sentido encaminadas a frustrar el impacto de la huelga. 
Centrándonos en lo que nos interesa, el art. 11.c del RD ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo  considera ilegales las huelgas que tengan como objetivo alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio o lo establecido por laudo. Esto es lo que se ha considerado una huelga novatoria e ilícita. Ahora bien, desde la STC 11/1981 se estableció que no toda huelga efectuada durante la vigencia de un convenio es ilícita, solo lo son aquellas encaminadas directamente a alterar lo pactado durante la vigencia del convenio. Así, por ejemplo puede no serlo aquella que persiga una determinada interpretación de lo pactado (STC 11/1981) o la que exige el cumplimiento del mismo al empresario. De la misma manera para apreciar una huelga como novatoria debe mantenerse la clausula rebús sic stantibus, no considerándose novatoria aquella que pretende extender sus efectos a otros supuestos y a situaciones que sobrevinieran después de la vigencia del convenio colectivo (STS 11 febrero 2014). La STS de 8 Junio  de 2011 (rec. 144/2010) puntualiza que no existe ilicitud si el objetivo de la huelga cuando lo que se pretende es exigir reivindicaciones que no implican modificaciones del convenio. En definitiva, una huelga puede estimarse legal cuando busca solucionar problemas no resueltos en el marco  regulador  vigente (STS de 6 Jun. 2011, Rec. 181/2010).
Adentrándonos en el contexto de esta entrada, la huelga que está vinculada a la consecución de un convenio de empresa estando otro superior vigente, la STS de 15 Octubre 2009 puntualiza que la compresión de la huelga como profesional conlleva  que la huelga en nuestro ordenamiento no se agota en su utilización como instrumento de presión dentro de la negociación colectiva, pero, al mismo tiempo, es claro que el ejercicio del derecho de huelga está limitado por el deber de paz que surge del convenio colectivo.” Pero eso no ha sido óbice para que, incluso antes de la reforma laboral de 2012,  se haya sostenido que no es ilegal cuando la finalidad era  conseguir un nuevo acuerdo de empresa que suponga mejoras respecto del convenio colectivo (STSJ País Vasco 20 mayo 2008, ratificada por la STS de 15 de octubre de 2009)
Sin embargo, la reforma laboral del PP, al priorizar el convenio de empresa sobre los demás, en la regulación efectuada por la Ley 3/2012 TS establece una nueva redacción del art 84.2 LET que rompe con esa prohibición: La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias;…
Dada la afirmación de la constitucionalidad de este precepto  efectuada por la STC 8/2015, de 22 de enero[2], hemos de entender que la prohibición de incolumidad de los convenios durante su vigencia se ha eliminado con respecto a los convenios de empresa hacia los de ámbito superior. Por tanto, en una empresa sobre la  que rige un convenio colectivo de ámbito superior, la convocatoria de una huelga para conseguir un convenio de empresa  no puede reputarse como novatoria e ilícita.
En cuanto a los aspectos formales, en el ordenamiento español no rige para la huelga el principio de ultima ratio, existente en algunos ordenamientos como el alemán (der Arbeitskampf muss das letzte möglich Mittel sein)[3], por  lo que en principio nada impide que la huelga sea el movimiento de presión inicial de la negociación. De hecho, en el preámbulo del RD Ley 17/1997 explícitamente se recoge que se suprime en la nueva regulación la fase previa de obligatoria y oficial negociación; son los trabajadores quienes podrán decidir, sin necesidad de apurar otras instancias, el cuándo de la cesación concertada de trabajo
Obviamente existen acuerdos, como el V  Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales, sistema extrajudicial, efectuado de acuerdo al art.  83.3 LET que gozan de eficacia general y directa, que imponen haber agotado la mediación previa para efectuar la convocatoria de una huelga (art. 12.4 V ASCL). También en otros acuerdos de ámbito autonómico con regulaciones parecidas se dispone que el incumplimiento de la mediación previa conlleva la declaración de ilicitud de la huelga (STSJ Castilla y León de Valladolid, 1621/2009, de 9 de Diciembre, ratificada por la STS de 29 Octubre de 2010). Pero debe tenerse en cuenta cierta disimilitud en los diferentes regulaciones que, por ejemplo, lleva que en aplicación del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, la STSJ Andalucía, Sevilla,  2068/2009, de 28 mayo estime que es innecesaria la mediación preceptiva previa ante organismo conciliatorio y, por tanto, la huelga no deba reputarse como ilegal.



[1] La jurisprudencia del TS ha mantenido la misma aprehensión sobre la huelga, no limitándola  a un modelo  contractual sino que afirma la visión profesional de la huelga, (por todas STS 24 de Octubre de 1989)
[2] La argumentación empleada por el TC, que la legítima como  medida de flexibilidad interna frente a la destrucción de empleo, nos parece poco convincente
[3] Ese modelo nórdico alemán contempla otros principios como el de paridad de armas («Kampfparität»), tampoco vigentes en la legislación española donde los medios de presión de los trabajadores y los empresariales no  poseen la misma regulación (el derecho de huelga posee reconocimiento como derecho fundamental, no así el cierre patronal)..