viernes, 30 de enero de 2015

194. Jornada sobre el Derecho de Huelga en el espacio Europeo

En la foto se ve a los ponentes y a la moderadora en el momento de intervención de Adoración Guamán. Es de señalar que algunos no pierden momento para seguir trabajando, seguramente confeccionando la entrada para su blog sobre este evento 

Ayer, jueves celebramos en Leioa una Jornada sobre el derecho de Huelga en  el  Espacio Europeo en la Escuela de Relaciones laborales de la UPV/EHU. Valga esta entrada para hacer un somero resumen de lo allí dicho


La jornada se insertaba dentro del proyecto de investigación Las acciones colectivas supranacionales en el espacio europeo. La organización corrió de la mano de las profesoras Olga Fotinopoulou y Edurne López, siendo mi papel el de estorbar un poco.

Los ponentes fueron los profesores Antonio Baylos, Adoración Guamán y Jaime Cabeza que intervinieron en ese orden.

La primera sesión corrió a cargo del profesor Baylos Grau que se planteaba si existe un derecho común de la huelga en Europa. Para ello partió de la caracterización de la huelga, del proceso de juridificación de la huelga, pero dejando claro que la huelga es una acción política anterior al marco contractual.

El primer movimiento del sistema jurídico al proceder a verter en moldes jurídicos la huelga fue la prohibición, la consideración de la huelga como delito o su equiparación con otros ilícitos civiles en su caso (la huelga como causa de despido). Aun hoy se mantiene cierta penalización de ciertas huelgas o de actividades en torno a la misma como los piquetes. El segundo momento fue interiorizarla a partir del contrato, esto es, contractualizar la huelga. La huelga emerge así como una excepción de las obligaciones contractuales (el deber de trabajo). En esta configuración aparecen los límites de la huelga; a. la buena fe, el deber de paz. La huelga se nos presenta como un instrumento para llegar a un acuerdo, y una vez conseguido no cabe la modificación de ese acuerdo mediante una nueva huelga. b. El segundo límite se deriva de la aspiración de la huelga de servir a la composición de intereses, no para interpretar el Derecho. De esta conformación de la huelga se deriva la posible ilicitud de las huelgas de solidaridad y de aquellas que haya abuso, por falta de proporcionalidad c. Al configurarse la huelga como un derecho, los derechos de otros ciudadanos emergen como límite de ese derecho, normalmente a través de los servicios esenciales.

A la pregunta de si existe un derecho común europeo sobre la huelga el profesor Baylos nos respondía afirmativamente y señalaba 2 grandes instrumentos. Por un lado, las propias constituciones de los diversos países miembros que reconocen el derecho de huelga, eso sí con bastante diversidad y con distintos límites, siendo un derecho enormemente judicializado. Por otro lado, existen reconocimientos de nivel europeo, como los recogidos en el art. 6.4 de la Carta Social Europea o en el art. 28 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

El mínimo común denominador europeo sobre la huelga se concreta en ser un fenómeno funcional a la negociación colectiva, con menor aceptación de la huelga política, como corresponde al modelo de Europa del Norte y de Centroeuropa.

Sin embargo, la huelga es un hecho de libertad que conlleva la subversión de la explotación. De esta libertad política vinculada a la huelga no se habla cuando se la limita al ámbito privado. Este aspecto es central en la configuración de la huelga en los países del Sur de Europa (Francia, España, Italia,…).

En la segunda intervención la profesora Guamán reflexionó sobre la relación entre el Derecho de huelga y las libertades de circulación en la UE, teniendo en cuenta es especial lo posicionamientos de los Comité de la OIT -Comité de libertad sindical, pero también del comité de expertos (CEACR)- y del Comité Europeo de Derechos Sociales.

De entrada la profesora Guamán Hernández puntualizo que si bien los derecho sociales han sido sometidos a acoso con la crisis, el cuestionamiento de la huelga es anterior, pues en el entorno de la UE se han producido actos de vulneración de la la configuración de la huelga, que están produciendo su desconstitucionalización por erosión interna. Inadvertidamente para nuestras expectativas de hace unos años, los límites a esta acción están surgiendo de otras instancias internacionales de las que participa los estados miembros como son la OIT y el Consejo de Europa. Sin embargo la colisión entre ambas configuraciones está sin resolver.

Para entender el posicionamiento de estos comités Guamán Hernández partió de una presentación sucinta de los hitos jurisprudenciales del Tribunal de Justicia Europea en ese cuestionamiento de la huelga, en especial de las sentencias Viking (STJUE de 11 de diciembre de 2008) y Laval (STJUE de 11 de diciembre de 2007). En ambos casos, las libertades económicas son aceptadas por el TJUE como límite interno del derecho de huelga, esto es, se procede a un configuración de la huelga contingente a las libertades económicas de la UE, libre circulación y prestación de servicios en este caso.Aunque en principio estamos ante una caracterización del TJUE centrada en la huelga de carácter transnacional europea se percibe una inclinación a integrarla en los desplazamientos internos, porque no parece oportuno mantener una dualidad de posicionamientos.

El posicionamiento de los diversos comités a los que recurren los sindicatos parten de que ellos no juzgan la corrección o no de la jurisprudencia sino que analizan si la modificación de la norma estatal derivada de la resolución del TJUE afectados a los tratados internacionales de su ámbito de competencia. En este análisis se constata que la huelga está sufriendo amenazas en el marco de la UE, que reducen su reconocimiento como derecho fundamental, supeditándolo a los derechos económicos y que vulneran tanto los tratados de la OIT (de libertad sindical) como la carta social Europea. Se constata una restricción de la huelga en paralelo a la internacionalización del dumping social. Además, dados los pronunciamientos judiciales que conllevan la condena a los sindicatos, se denuncia un comportamiento amedrentador de las empresas que condicionan las acciones colectivas, bajo la amenaza de una reclamación económica de imposible pago para los sindicatos. En ambos casos, además de constatar la vulneración de los tratados internacionales se aconseja la generación de un espacio de inmunidad para que los sindicatos puedan ejercer las acciones colectivas que consideren oportunas.

En el caso Laval, se considera que la modificación de la Lex Britannia[1] en Suecia limita el derecho de huelga y genera discriminación.

En la tercera intervención el Profesor Jaime Cabeza abordó el cuestionamiento del derecho de huelga en los ámbitos internacionales. 

Para ello en primer lugar planteó el conflicto surgido en torno a la huelga en el seno de la OIT, al cuestionar los empresarios el entronque, hasta ahora aceptado, de la huelga con la libertad sindical. Para entender este posicionamiento debe recordarse que no existe ningún convenio especifico sobre la huelga, pero desde la firma del Convenio 87 en 1948 (sobre la libertad sindical) la interpretación constante del Comité de expertos insertaba la huelga dentro de la libertad sindical, siendo aceptado esta compresión por todas las partes de la OIT. Sin embargo, a partir del informe sobre la libertad sindical de 1994 la parte empresarial comenzó a manifestar una compresión restrictiva de la huelga. Debe entenderse que durante esos años se efectuó un apoyo anti socialista de la huelga. El cuestionamiento de la doctrina del comité de expertos radica en la capacidad expansiva de la misma al ser interiorizado en otros tribunales.

El profesor Cabeza Pereiro destaca el carácter multidimensional de la huelga en la caracterización del comité de Expertos, no limitado a aceptarlo como una inmunidad sino que acepta su vertiente de derecho político, como en las huelgas de solidaridad.

De manera paralela el Tribunal Europeo de Derechos humanos entronca la huelga en el derecho de asociación y asociación de la Convención de Europea de derechos humanos (art 11), que explícitamente incluye el derecho a fundar sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

En el segundo párrafo de ese art. 11 se prohíben las restricciones contra el derecho de asociación lo que ha dado pie que se declare violación de ese derecho por condenar a prisión e imponer una multa por participar en una huelga para solicitar mejoras en las condiciones de trabajo (Casos Urcan y otros contra Turquía STEDH (Sección 2ª) de 17 julio 2008 y Saime Özcan contra Turquía STEDH (Sección 2ª) de 15 septiembre 2009) e incluso en supuestos de medidas restrictivas menos severas (Caso Enerji Yapi-Yol Sen contra Turquía, STEDH (Sección 3ª) de 21 abril 2009)[2]

Esta caracterización donde las limitaciones a la huelga se consideran restricciones no admisibles choca con la generada por la Jurisprudencia de Unión Europea. Para rizar el rizo, el art. 6 del Tratado de Lisboa conlleva la adhesión de la Unión Europea a la Carta Europea de Derechos Humanos y a la jurisprudencia emanada por el TEDH[3].

Sin embargo, esta tendencia de interpretación favorable a la huelga por parte del TEDH tiene un contrapunto en la STEDH de 8 de abril de 2014 que si bien interpreta que la huelga de solidaridad está incluida dentro del art. 11 de la Carta Europea de Derechos Humanos, declara que no forma parte del núcleo duro del derecho de asociación, por lo que se puede prohibir o restringir, como acontecía en el estado objeto de reclamación (Gran Bretaña). Por lo tanto, se percibe al igual que otros ámbitos una comprensión que prioriza el derecho de propiedad por encima del derecho de huelga en una tendencia restrictiva de larga tradición[4].










[1] Sin entrar en profundidades, baste decir que la Lex Britannia permite al sindicato exigir a una empresa extranjera que opere en Suecia la integración o negociación de un convenio colectivo en Suecia, incluso aunque tuviera uno firmado en su país de origen.
[2] En la STEDH de de 27 de noviembre de 2014 se dice The ban on holding the strike constituted an interference with the applicant union’s freedom of association. Se trata de la prohibición de efectuar huelga  a un sindicato  médico durante casi 4 años por parte del Gobierno de Croacia.
[3] De todas formas el dictamen del TJUE  de 18 de diciembre de 2014 efectúa una interpretación restrictiva de esa adhesión.
[4] Por ejemplo, la prohibición de los piquetes masivos en USA que eran la única forma de hacer efectiva la huelga  en un sistema donde el esquirol es admisible.

lunes, 26 de enero de 2015

193. De jueces rebeldes y legisladores negligentes; a vueltas con la STS de 22 diciembre 2014

La STS de 22 de diciembre de 2014 resuelve a favor de la posición continuista ante el vacío regulador producido por el decaimiento de la vigencia del convenio colectivo

Recientemente Beltrán de Heredia nos ha dado la oportunidad de conocer tanto el texto de la sentencia como su opinión al respecto (gracias, Ignasi). Queremos seguir dando vueltas a estos temas, tanto al fondo del asunto (la ultractividad y la negociación colectiva), como al problema técnico de la sentencia.


No procedemos a exponer el conflicto que atiende la resolución pues el resumen de Beltrán de Heredia es suficiente y claro. Baste señalar que una empresa, ante el fin de la vigencia del convenio, el empresario procede a aplicar el SMI en vez del salario pactado en aquel convenio. 

1. Nuestro inicio parte de considerar que el legislador ha sido negligente con la regulación del nuevo art. 86.3 LET. No discutimos la posibilidad que posee el legislador de cambiar el rumbo, el cambio de paradigma que cita Beltrán de Heredia, aunque no nos identifiquemos con él. Es posible que el legislador haya pensado en un cambio de paradigma, incluido con la regulación solo por la ley para el supuesto de pérdida de vigencia del convenio colectivo, pero no ha resuelto bien algunas derivaciones, de tal manera que ha generado un caos. Estamos convencidos que la regulación defectuosa genera consecuencias indeseadas y vacíos legales tal y como se afirma en el voto particular de Fernández de Castro

El legislador del RD Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012 limitó la ultractividad, la vigencia del convenio después de la culminación del plazo pactado, en el primer caso a dos años y en el segundo se redujo a un solo año. Era una forma de evitar la “petrificación de las condiciones de trabajo”, según aducía la exposición de motivos de la ley, justificación más que dudosa a nuestro entender. Sin embargo, más allá de esa limitación de la ultraactividad y de la previsión de que de haber convenio colectivo de ámbito superior se aplicará este (o de posibles laudos arbitrales), nada más se añade. Se genera así un vacío legal, y en algún caso, la propia empresa en el asunto de la sentencia que comentamos, se entiende que lo único vigente son las normas públicas generales y en concreto en los aspectos salariales el Salario mínimo interprofesional. Se procede así a una desregulación y a un aumento del ámbito de discrecionalidad del empresario, en detrimento de la autonomía colectiva.

Personalmente tengo dudas si en vez de un legislador negligente no estamos ante un legislador maquiavélico, cuyas finalidades reales son esas mismas consecuencias colaterales de la pérdida de ultractividad; privatización a favor empresario de ámbitos colectivos y la degradación de las condiciones laborales, con grave daño de la autonomía colectiva.

2. Según Ignasi Beltrán en el voto particular de Sempere se evidencia que el criterio mayoritario ha partido de la premisa de que el texto legislativo no era “del agrado” de los magistrados[1] y, en consecuencia, debía procederse a una interpretación finalista dirigida a corregir las consecuencias derivadas de su aplicación. 

Discrepamos de esta interpretación, no creemos que la resolución se fundamente en que los jueces disientan de la reforma legal del PP; de hecho, al contrario de lo que se sostiene en alguno voto particular, el parecer mayoritario no cuestiona la constitucionalidad del art. 86.3 LET. No son jueces rebeldes ni revolucionarios, que tomen partido en contra de las reformas del PP. Sí que descartan la solución adoptada por la empresa, pero no es el suyo un criterio político sino meramente jurídico, que entiende que tras la pérdida de vigencia del convenio entender que las condiciones legales están reguladas sólo por las normas estatales no es aceptable jurídicamente, ni deseable socialmente. La solución que adopta busca una lectura del art. 86.3 que siga permitiendo afirmar su adecuación al texto constitucional.

Al contrario de lo que considera Beltrán de Heredia yo creo que el objetivo de la reforma de limitar la duración de la ultraactividad ha tenido éxito. Otra cuestión, es como arreglar las consecuencias del vacío sobrevenido que el negligente legislador no ha solventado. El problema empieza a partir de ese punto; el convenio ha dejado de existir como norma jurídica ¿y ahora qué? El legislador nada ha previsto sobre la situación una vez que el convenio colectivo ha perdido la vigencia de manera definitiva y no ha sido sustituido por otro (o por un laudo arbitral) ni existe un pacto al respecto.

3. En mi opinión el criterio mayoritario no construye una solución ad casum, al margen de lo marcado en la ley. Estamos ante lo que se puede presentar como un hard case, un caso difícil, donde no hay soluciones ni fáciles ni simples por la propia imprevisión del gobierno y por lo novedoso de la situación. Sospecho que ninguna de las respuestas que se pudiera arbitrar desde la sede judicial sería enteramente satisfactoria[2].

El criterio mayoritario se construye ponderando los diversos principios y se obtiene una solución con una fundamentación infraconstitucional, pues los jueces no disienten de la constitucionalidad de la reforma laboral[3]. Personalmente, desde una posición axiológica diferente de la reforma laboral, sí que hubiera preferido una solución que basculará más sobre los derechos fundamentales como en algunos de los votos particulares, pero el criterio mayoritario no discrepa de la constitucionalidad de la reforma laboral del PP.

Por otro lado, al ser una modificación sobrevenida al convenio colectivo vigente, éste no pudo prever esa limitación de la ultractividad. De hecho, como ilustra Casas Baamonde, los nuevos convenios colectivos prevén ahora de forma mayoritaria la prolongación indefinida de la ultractividad.

El papel de los jueces, el que ellos mismos entienden que les corresponden, es el de integración de una solución legal en el sistema normativo, en ningún caso se arrogan un papel legislador, al menos en este pleito. El Tribunal Supremo no interviene en contra de la voluntad de limitar la vigencia del convenio, sino de la falta de previsión sobre el estadio posterior e intenta paliar los efectos colaterales de ese cambio, ante la desidia del legislador, pues en su mano estaba aclarar ese estadio posterior. No es el cambio de paradigma el motivador del criterio mayoritario, sino la negligencia del legislador. 

4. La tesis rupturista no es asumible, ni en su justificación normativa ni en sus consecuencias prácticas. Entender que tras la pérdida de vigencia del colectivo se produce un vacío normativo a favor del empresario, supondría un ataque frontal a la negociación colectiva, de dudosa constitucionalidad; de ahí la premeditada ambigüedad del texto del art, 86.3 LET en este punto.

La tesis rupturista, aunque pudiera sostenerse de la literalidad de la nueva dicción art. 86.3 LET, tampoco se ajusta a la realidad de las relaciones laborales, pues el papel de la ley no es regular las condiciones de trabajo, sino establecer unos contenidos mínimos en los aspectos más sustanciales, sin que en determinadas áreas como la clasificación profesional o el régimen de sanciones, por ejemplo, esos mínimos sean suficientes. 

Además, acarrearía un deterioro y degradación de las condiciones de trabajo y una ruptura de la igualdad en beneficio del empresario, que aparecería como favorecido de la falta de negociación colectiva.

Tanto la jurisprudencia (STSJ del País Vasco 901/2014 de 13 mayo) como la doctrina (Rodríguez-Piñero y Casas Baamonde) entienden que la voluntad del legislador no era que la única regulación de la condiciones de trabajo se sustentará en la ley y el contrato de trabajo. Nosotros creemos que el legislador ha actuado con cierta displicencia intencional, pero sin afirmar del todo, por lo controvertida, esa regulación por ley ante el vacío convencional.

5. Es cierto que el criterio mayoritario parte de considerar que la solución adoptada por la empresa es indeseable y jurídicamente cuestionable. Y que la reforma del Gobierno es la que fue, es decir se eliminó la ultractividad[4]. A partir de ahí procura una solución, con mayor o menor acierto jurídico, pero que para valorarla hemos de considerar que estamos ante una situación nueva.

Por supuesto, que nosotros sí discrepamos de la bondad de ese cambio de paradigma y en concreto que con la eliminación de la ultractvidad se potencie la negociación colectiva. Más bien al contrario. Si la regulación permite que las condiciones laborales y de empleo se limiten al contenido de las normas generales, ¿qué motivación tendrán los empresarios para pactar un nuevo convenio? Asistimos además a una posible desregulación de las condiciones de trabajo, pues quedarían limitadas al contenido de las normas y en su defecto por el contrato de trabajo. En realidad como precisa el Fernández López (2012), lo llamativo de la pérdida de ultractividad es el incremento de la voluntad unilateral del empresario, individualizándose lo que era colectivo. 

6. El criterio mayoritario pretende cubrir un vacío legal hasta que tenga lugar un nuevo convenio colectivo. Casas Baamonde entiende que ante ese vacío convencional colectivo las condiciones contenidas en esa regulación se han interiorizado en el contrato de trabajo a través de la condición más beneficiosa. Es cierto que en general se considera que el convenio colectivo no es un instrumento de generación de condiciones más beneficiosa (STS u.d. de 14 de mayo de 2013), pero en este caso no estamos ante una sucesión de normas, sino ante un vacío regulador. Ahora estamos ante un espacio vacío, un desierto de regulación, que transitoriamente se puede llenar con la interiorización de esas condiciones en el contrato de trabajo a través de la condición más beneficiosa. Sin duda que el nuevo convenio, de efectuarse, podrá disponer de todas las condiciones.

Seguramente estamos ante un instrumento excepcional, una suerte de condición sobrevenida y excepcional tal y como apuntala Luelmo Millan, pero extraordinaria es la situación generada que podría suponer una suerte de expropiación de derechos de los trabajadores, con un único beneficiario[5].

Entre el desierto normativo, sometido a poder unilateral del empresario, y una fórmula ad hoc que lo evite, nosotros nos inclinamos por esta segunda opción. Aunque, como solución jurisprudencial ante un problema no regulado, cruje y rechina, y no cubre todos los espacios de esta realidad, ¿qué ocurre con los nuevos trabajadores contratos con posterioridad a la pérdida de vigencia del convenio?

Las disfuncionalidades de la solución adoptada por el TS solo ilustran las dificultades de tapar los huecos a través de la interpretación judicial, y no de la acción normativa, Pero la realidad es cómo es, y el legislador actual peca de apresurado y negligente.






[1] A nuestro juicio Sempere Navarro es más cauto y no llega a afirmarlo así, pues supondría una afirmación casi injuriosa al imputar al resto de los magistrados una conducta cercana a la prevaricación.
[2] La posición de Sempere Navarro, sin quitarle merito teórico, tampoco nos satisface por su ambigüedad, no descarta que la posición de la empresa sea ajustada a derecho, y porque se inclina en todo caso por un ajuste casuístico, en cada tema, que pudiera dar lugar a soluciones diferentes en cada supuesto.
[3] Aunque es evidente que no puede descartarse del todo un intención de eludir el posible control por parte del TC de fundamentarse la resolución en su posible constitucionalidad.
[4] Por eso no creemos que la sentencia suponga un rechazo de la reforma laboral, sino una mera rectificación de la ambigüedad de algunos de sus extremos.
[5] En alguno caso como en el sector pesquero, ante la ausencia de convenio colectivo, tras la pérdida de vigencia de la ordenanza laboral se ha recurrido a la costumbre para sostener las condiciones de trabajo, incluidas las salariales (SJS 2 de Donostia 303/2014 de 17 Sep. 2014).

miércoles, 14 de enero de 2015

192. Publicación de censo sindical y protección de datos

Este es el modelo de censo para las elecciones sindicales, según el anexo del Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa

Estos días se ha publicado y expuesto el censo electoral en nuestra universidad, como preámbulo a las elecciones sindicales. Aprovechando esa oportunidad queremos reflexionar sobre la posibilidad de que esa publicación vulnere la regulación de la protección de datos.


1. Una pregunta periódica que se nos plantea en cada elección de representantes de los trabajadores es si la  publicación del censo electoral, con los datos personales que incluye, vulnera la normativa de protección de datos. Es necesario precisar que según el art. 2.3.a  de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se excluyen del ámbito de esa norma las que se regulan por su propia legislación y, en concreto esto es así para  los ficheros regulados por la legislación electoral. Dicho de otro modo, los datos vinculados a la actividad electoral, incluida las del ámbito laboral, se rigen por la normativa específica, y su finalidad vinculada al art. 23 CE, derecho a la participación política incluyendo el sufragio activo y pasivo, elimina la posible injerencia en la intimidad de los trabajadores.
2.Con respecto a las elecciones sindicales el art. 74.3 ET prevé la entrega del censo electoral por parte de la empresa a la mesa electoral y su exposición pública en los tablones de anuncios, a efectos de que puedan depurarse los errores que se pudieran detectar; generando inclusiones, exclusiones o variación de los datos incorrectos.
Los detalles relativos a la exposición de ese listado y los datos que se deben incluir se contienen en el art 6 del Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa (aprobado por RD 1844/1994, de 9 de septiembre). En el apartado segundo de este artículo se establece que, si bien el cualquier caso se debe hacer público el censo entre los electores, en el supuesto de ser elecciones a comité de empresa la formula de comunicación es la exposición del censo electoral en el tablón de anuncios por un periodo mínimo de 72 horas
 En el censo electoral para las elecciones en empresas de más de 50  trabajadores, según el art. 6.3 del Reglamento, se hará constar el nombre, dos apellidos, sexo, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, categoría o grupo profesional y antigüedad en la empresa de todos los trabajadores, distribuyéndose en un colegio de técnicos y administrativos y otro de especialistas y no cualificados, y un tercer colegio…
Desde un punto de vista formal, por tanto,  se puede afirmar que al regular la normativa específica la exposición con esos datos, no se vulnera ni la regulación de la protección de datos ni, al fondo, el derecho a la intimidad, pues un objetivo publico electoral justifica su utilización y obvia la necesidad del consentimiento personal para su inclusión. Por supuesto que la utilización de ese censo para otros fines, por ejemplo su cesión a terceras empresas para su explotación comercial, no es lícita (art 4.2 Ley Orgánica 15/1999)
3. Dándole una vuelta más, sin embargo, se puede continuar ponderando si los datos expuestos en el censo sindical son funcionales para el proceso electoral. Obviamente es así en los que conciernen a la identificación de cada elector, pero también, a nuestro juicio, en lo que concierne a otras cualidades personales como la fecha de nacimiento, la antigüedad o a la categoría profesional.  Determinar la edad y la antigüedad en la empresa es pertinente para dilucidar si puede ser elector o candidato en su caso (art 69.2 ET)[1]. En cuanto a la categoría sirve para encuadrar al trabajador en el colegio electoral que le corresponda (art 71.1 ET)[2]. Es significativa la identificación del personal de alta  dirección, pues al reconocérseles como personal fuera de convenio, no pueden participar en este tipo de  procesos electorales (Art. 16 del RD 1382/1985, de 1 de agosto)
En cuanto al modo de exposición del censo  en la actualidad es usual su colocación en un tablón de anuncios on line o virtual, opción que no añade mayores dificultades, a nuestro juicio, en un mundo en el que el BOE ya no se imprime en papel. Sin embargo, sí que puede ser pertinente asegurar que los datos no estén accesibles a terceros ajenos a la empresa, por ejemplo, deben publicarse en intranet, nunca en externet.
4. En algunas ocasiones se ha pactado dentro del convenio colectivo o en acuerdo electoral especifico que, además de su publicación en el tablón de anuncios, se entregue a los sindicatos una copia de ese censo electoral. Dentro de un proceso electoral desarrollado en una caja de ahorros catalana, un sindicato de empresa planteó que se declarase que el único medio legítimo era la publicación en el tablón de anuncios y que la entrega a los sindicatos suponía una vulneración del derecho a la intimidad y de la protección de datos. La STS de 27 septiembre 2007 (previamente la SAN 38/2006 de 28 abril se posicionó en ese mismo sentido)  entiende que la regulación del art. 74.3 ET (exposición en el tablón de anuncios) es un mínimo legal mejorable por negociación colectiva. Además, considera que la entrega a los sindicatos no vulnera la normativa de protección de datos, pues en el marco de las elecciones electorales esos datos son funcionales y públicos a esos efectos.
Sin embargo, la STSJ Andalucía, Sevilla, 1530/2008, de 5  mayo, admite el recurso en contra de la sentencia de instancia  que había reconocido el derecho del sindicato accionante (CCOO) a que le fuera suministrado por la empresa copia del censo electoral. En este caso, la resolución entiende que se ha negado una petición que no tiene encaje legal, no existía pacto especifico, y que, en todo caso, el sindicato podía haber solicitado a la mesa electoral esa copia.




[1] La inclusión de la fecha de nacimiento puede ser trascendente en aquellos ámbitos donde existe una edad de jubilación obligatoria, como en la  docencia universitaria
[2] En el ámbito de la universidad existen 4 colegios electorales según la relación con la administración y el tipo de función desarrollada

miércoles, 7 de enero de 2015

191. Las mutuas tras la ley 35/2014, privatizando un poco más

Este el cuadro con las actuales 20 Mutuas de AT y EP, ahora ya Mutuas Colaboradoras con la SS

La ley 35/2014 ha dado un paso más en la extensión de la actividad de las mutuas en el sistema de seguridad social, y en definitiva en aumentar los espacios de  gestión privada en ese ámbito público.
Sin entrar en  analizar de forma exhaustiva la nueva realidad, sí queremos resaltar algunos aspectos.

1. De entrada destaquemos que uno de los fines declarados de la ley 35/2014 es la lucha contra el absentismo laboral injustificado, mencionado de forma reiterada en la  exposición de motivos. Es decir, que se da por supuesto  la existencia de un fraude sustantivo en ese ámbito y que la gestión pública es deficiente contra el mismo, mientras que la  privada disminuirá esas ausencias. Como se ve estamos ante una  afirmación fuertemente ideológica y falsa, que ni el gobierno se cree. En la fiscalidad el fraude es mucho mayor y ni a un bobo se le  ocurre proponer trasladar la gestión de los impuestos a manos privadas. En realidad, el objetivo de este tipo de medidas, y en especial el pasar el control de las ausencias de las bajas a las mutuas, es incrementar la presión sobre los trabajadores y restringir una prestación publica. De ahí que la nueva dicción del apartado 2 de la disposición adicional undécima de la LGSS, deja en manos de la mutuas la función de declarar la  prestación, la denegación suspensión y anulación derivada de la incapacidad temporal por contingencias comunes (enfermedad y accidente no laboral).
2. Después deberíamos fijarnos en el propio cambio de denominación, Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social (MCSS), que evidencia la ampliación de la actividad[1]. Ya no son mutuas de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (MATEP) sino que han dado un paso más allá (en parte ya se había ido dando).
Pero, sin embargo, si efectuamos un análisis del desarrollo histórico de las mutuas nos  encontramos alguna singularidad. La responsabilidad por accidentes de trabajo se instauró por la LAT de 1900. Pero en es  a partir del texto refundido texto refundido de Ley de AT de 1932, de 8 de octubre, cuando se vuelve  obligatorio cubrir el riesgo con una mutua o compañía de seguros[2]. La Ley de  13 de julio de 1936 extendió la responsabilidad empresarial a la enfermedad profesional (pero en la práctica no se instituyó hasta el decreto de 10 de enero de 1947). Y   a principios de los sesenta se incorporó la cobertura de enfermedad profesional dentro del espacio de actividad de las mutuas
Esto es, las mutuas nacieron como cobertura de la responsabilidad los empresarios por accidentes de trabajo (y de la enfermedad profesional) antes del surgimiento de la seguridad social y se integraron en aquel sistema[3]. Al ser la responsabilidad por accidentes exclusivamente empresarial se entiende que las mismas fueran en origen  asociaciones empresariales. Pero y ¿ahora, por qué no incluyen a los  trabajadores en su organización?[4] Su ámbito de actuación actual comprende prestaciones que no se sostienen con contribuciones exclusivas de los empresarios (incapacidad temporal por enfermedad común, por ejemplo) sino que  también los trabajadores participan en su sostenimiento. Pero esa nueva realidad  no se refleja en la organización que sigue en manos exclusivas de los empresarios. Una mayor presencia de los trabajadores en la  organización de las mutuas, posibilitaría que  un mayor flujo de información hacia ellos y que su opinión sobre los servicios, por ejemplo, fuera tenida en cuenta[5]. Dicho de otra manera, la exclusividad organizativa a favor de los empresarios descansaba en que sólo incluían su responsabilidad y sus contribuciones, pero ahora eso ha cambiado.
3.  En cuanto a la extensión en  las funciones, además de un cambio en la presentación que ahora se nos muestran como espacios propios de gestión de las mutuas (no meras colaboraciones en esas gestiones) se han añadido algunas nuevas; la gestación de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y lactancia natural (nuevo art. 68.2. c LGSS), la gestión de las prestaciones económicas por cese en la actividad de los trabajadores por cuenta propia[6] (nuevo art. 68.2.d. LGSS) y la gestión de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer o por otra enfermedad grave (nuevo art. 68.2f LGSS). Como se ve son espacios que poco tienen que ver con el ámbito originario de las mutuas. Además, las nuevas redacciones dejan claro la centralidad de las mutuas en la gestión total de los Accidentes y enfermedades laborales, así como su nuevo papel en la gestión de la incapacidad temporal por enfermedad y accidentes comunes, con un incipiente traslado de la capacidad decisoria a estos entes privados (preludio, nos tememos, de futuras privatizaciones en ese ámbito).
4. Es cierto  que las mutuas siguen caracterizándose por ser asociaciones sin ánimo de lucro, pero esa calificación no  debe de llevarnos a engaño. Por un lado, la ausencia de ánimo de lucro no exime que esas organizaciones acumulen bienes en demasía, como, por ejemplo, ha ocurrido con la Iglesia católica. De hecho es llamativo el proceso de fusión y acumulación producido en las mutuas; a principios de los sesenta  eran unas 200, hoy solo quedan 20. El tamaño sí importa, pues se vuelven interlocutores cada vez más poderosos.
Por otro lado, el que un organización carezca de ánimo de lucro, no elimina la posibilidad de que a su alrededor se genere un fuerte impacto económico, en transacciones, contrataciones con terceros, pagos a colaboradores,…
Aunque es cierto que el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, eliminó la posibilidad de extornos, esto es, de devolver los excedentes entre las empresas socias, la concesión de descuentos a las empresas más significativas, que era una forma más solapada de mantener esos retornos, se han mantenido hasta fechas recientes (e incluso cabe la duda si se mantienen aún hoy de alguna forma  más sigilosa)
5. Por último hemos de señalar que la ley interviene para evitar la quiebra de algunas Mutuas[7]. La situación de quiebra se había ido generando por los gastos indebidos, sobre todo pago a colaboradores[8], que  no podían  ser imputados a las cuotas de accidentes y debían imputarse al patrimonio histórico de las mutuas[9], que iba así mermando peligrosamente.  Ahora, el nuevo art. 75 bis-1-b LGSS establece una nueva organización de los excedentes, instituyendo un nueva reserva complementaria  (del 10% de esos excedentes) que pueden dedicarse al pago  de gastos procesales  de acciones desvinculadas de la prestaciones de la SS y de las sanciones administraciones. En definitiva, una parte de las cuotas y otras contribuciones de la SS se puede ahora aplicar al pago de multas, sanciones y excesos cometidos por las mutuas. Se evita la quiebra de algunas quiebras, pero se premia la ineficacia y se admite que las contribuciones de la SS se dirijan a otros  fines más espurios, eliminando el riesgo para la mutua por su propia actividad.




[1] Fue la Ley 4/1990 la que suprimió  el calificativo de patronales en la  denominación de las mutuas.
[2] Hasta principios de los sesenta operaron para cubrir la responsabilidad por accidentes también entidades de seguro. Es significativo el caso de Mafre, nacida como mutualidad de accidentes, que amplió su actividad a los seguros, de tal manera que en 1992 se consideró oportuno variar el nombre de la entidad dedica a los accidentes de trabajo (Fremap) para evitar confusiones.
[3] Es de señalar que con la inserción en la SS se amplió el ámbito de actuación de las mutua de accidentes de Trabajo, hasta entonces limitado a las prestaciones económicas.
[4] La representación de los trabajadores en la junta general de la mutua es ridícula, pues se limita a un único representante de los trabajadores asalariados. (art. 71.2 LGSS). En la junta directiva no hay ningún representante de los asalariados.
[5] La participación de los agentes sociales a través de las Comisiones de Control y Seguimiento tiene otra función y origen distinto.
[6] ¿Asistimos a un primer intento de privatizar la gestión del  desempleo?
[7] El propio presidente de AMAT (asociación de Mutuas) y presidente  de la más grande (FREMAP), Mariano de Diego,  hacía  afirmaciones en este sentido el noviembre pasado, El País 3/11/2014
[8] De ahí que en el art. 71.4 de la LGSS se hayan introducido algunas limitaciones en las retribuciones, que ya veremos si funcionan.
[9] Los bienes incorporados al patrimonio de las mutuas antes de 1967 (o hasta 1975 de tratarse de bienes adquiridos con el excedente del 20%.).

sábado, 3 de enero de 2015

190. A Sancho Carrasco, los contratos indefinidos no son una herencia del franquismo

Sancho Carrasco, en sus ganas de revancha,  es, como Caballero de la Blanca Luna,  responsable de la debacle de Don Quijote y del declive incluso físico de Alonso Quijano. Aunque sea Bachiller, no es santo de nuestra devoción, pero cada uno escoge sus héroes como quiere.

Sancho Carrasco es el nombre que ha escogido el colectivo que edita el blog ¿Hay derecho? para publicar un libro (¿Hay derecho? La quiebra del estado de derecho y de las  instituciones de España, Península, Barcelona, 2014).

No entramos a valorar esta obra, con lo que coincidimos, claro, en la defensa del estado de derecho y con la critica a la mala técnica normativa y al capitalismo castizo y de rapiña, aunque discrepamos más con los diagnósticos y recetas propuestas. De todas formas, merece destacarse que  algunas afirmaciones de la obra sobre la diversidad legislativa de las autonomías que la presentan como  un mal, olvidan la existencia de una mayor diversidad legal entre los Estados de USA[1] o entre los propios Lander alemanes[2] . La improvisación, el hacer las cosas sobre la marcha y de manera oportunista[3] (el café para todos), o que  toda el conjunto de entidades administrativas estén  construidas no de manera complementaria sino  convergente y competitiva entre sí, son, a nuestro juicio, razones que explican  con mayor  precisión las dificultades del  modelo autonómico.
Sin embargo, sí queremos centrarnos en un aspecto puntual referido a la normativa laboral del que disentimos de lo que se afirma en esta obra:
La inflexible defensa por los sindicatos  de la sobreprotección de los trabajadores más mayores, con sus tradicionales contratos indefinidos herencia del franquismo, solo pudo compensarse para atenuar el paro con la precariedad y las condiciones mucho  más desventajosas que se concentraban en las contrataciones de los trabajadores más jóvenes (Sánchez Carrasco, 2014,245)
Sin entrar a discutir la función de los sindicatos, cada uno odia los monstruos que quiere, sí que merece la pena sopesar  la afirmación que  liga los contratos indefinidos con el franquismo y presenta la contratación temporal como una compensación  estructural a las especiales ventajas de aquel tipo de contrato.

1. De entrada, esa equiparación entre ciertas figuras contractuales o características de la normativa laboral con el franquismo es un tanto capciosa, una especie de reductio ad Francorum; manchado una institución con el franquismo se afirma solapadamente que no puede ser buena. Además, esta frase esconde una mistificación, un juego de magia que, en una relación bilateral, hace desaparecer uno de los dos actores; el empresario. Así, las diferencias en las condiciones de trabajo entre ambos grupos de trabajadores se convierten en un resultado de las relaciones entre ellos, hurtando al empresario o al estado de cualquier influencia en esas disimilitudes, algo absolutamente irreal, por supuesto[4].
2. Pero, además, la afirmación que vincula a los contratos indefinidos con el franquismo es falsa. Ya en la LCT de 1931 (art. 21) se recogían en los tipos de contratos los indefinidos y los de duración determinada. De hecho, la doctrina de la época entendía que existían solo dos grandes tipos de  contratos; los indefinidos y los temporales (Gallart Folch, 1936, 76). El franquismo fagocitó la legislación anterior, neutralizando los elementos democráticos y añadiendo un rancio tufo autoritario[5]. En este caso concreto en el art. 16.9 de la LCT de 1944 se reiteraba esta distinción entre indefinidos y temporales.
3. Mayor importancia tiene aún resaltar que el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la discriminación con respecto a los trabajadores temporales, subrayando que poseen los mismos derechos que los indefinidos. Ahondando en esta perspectiva es criterio estable del TS (desde las SSTS de  3 Octubre 2000 y de 26 Abr. 2004)  la prohibición de la doble escala salarial en función de la fecha de ingreso o de adquisición de fijeza.  Es  cierto que en las estadísticas el salario  medio de los trabajadores  temporales es muy inferior al de los fijos o indefinidos (Véase al respecto la estadística del INE). Dejando aparte la incidencia de la antigüedad en la retribución, mayor en los fijos que en los temporales por definición, esta diferenciación no es resultado tanto de la regulación como del poder de hecho; un trabajador inestable, posee menos seguridad en el empleo y, por tanto, menos poder frente al empresario. Se llega así , incluso, a la autocensura, aceptando condiciones incluso peores que la legales por miedo a la pérdida del empleo.
4. Al fondo, tras en ese juicio de valor que afirma la mayor sobreprotección de los trabajadores fijos  y mayores, parece latir  la diferente facilidad  y coste para  terminar el contrato de trabajo entre los indefinidos y los temporales.  Pero también aquí la vinculación con el franquismo es falaz. Sólo en la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales[6] se bloqueó el despido libre pagado, estableciendo la readmisión como única opción[7]. Es una norma de la transición, dada como acto defensivo ante el surgimiento de la conflictividad laboral. En todo caso  el art. 37.3 del RD Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977, de 4 de marzo volvió a abrir la opción indemnizatoria.
En cuanto al diferente coste indemnizatorio, debe resaltarse lo obvio, solo el despido injusto, sin causa o improcedente (en la nueva dicción) ha poseído una mayor reparación económica, independientemente del tipo de contrato.  Esto es así desde la legislación de la II República, (que en estos casos fijaba una indemnización entre 15 días a 6 meses en función de las circunstancias). Durante el franquismo, la indemnización se elevó hasta el máximo de un año en el art. 81 de la LCT. Solo en la transición, con el RD Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977 creció la cuantía indemnizatoria, que fue disminuida por la Ley de Estatuto de Trabajadores.
Cualquier análisis ponderado basta para eliminar la presunción de que los trabajadores indefinidos estuvieran sobreprotegidos en el franquismo, afirmación solo sostenible desde un concreto sesgo ideológico. En cuanto a  las peores condiciones de los temporales hoy se explican no tanto por una deficiencia normativa como por la falta de poder y por  el exceso en esa condición, esto es al fraude en la contratación laboral.
Esa pretensión de eliminar la falta de protección de los temporales, bajando la protección de los indefinidos  es un silogismo falso; si disminuye la protección de todos, los únicos que ganan son solo  los empresarios, no el resto de los trabajadores.



[1] Donde incluso en un estado (Lousiana) está en vigor un modelo derecho europeo continental (derivado del código de Napoleón) frontalmente diferente al commow law. Cualquier recuento  en el total de los 50 estados donde es legal el juego (47), el consumo de marihuana (21), el matrimonio entre personas del mismo sexo (35) o la pena de muerte (32) ilustra la distinta la realidad normativa que media entre unos estados y otros.
[2] Auténticos sujetos de derecho internacional y que poseen cada uno su propio  sistema educativo.
[3] No es un secreto que competencias declaradas inconstitucionales para el estatuto de Cataluña tienen su paralelo vigente en otras reformas de otros estatutos que no han sido recurridas.
[4] Tampoco deberíamos silenciar el epíteto utilizado para caracterizar a los contratos indefinidos: tradicionales. Lo moderno debe ser la precariedad y la inseguridad.
[5] Véase al respecto por ejemplo el interesante artículo de A. Baylos Grau (2014) sobre esta época (“Corporativismo y fascismo en el modelo laboral del primer franquismo”) en la obra que comentábamos en la entrada anterior.
[6] Esta norma también afirmó la presunción a favor del contrato indefinido (art, 14), inexistente con anterioridad y de corta duración.
[7] Como  curiosidad se puede recordar que el Decreto de 23 de agosto de 1932 fijaba la readmisión para los despidos injustos en ciertos sectores de trabajo.