220. Enfermedad y despido (2); derecho a la integridad y derecho a la salud

Seguimos con la reflexión sobre el despido conectado con la enfermedad del trabajador

A sugerencia de Miguel & Rita seguimos con el tema de la última entrada pero centrándonos en un aspecto concreto, esto es sobre la posible calificación del despido disciplinario conectado con la enfermedad como nulo por vulneración del derecho a la salud y su inserción en el derecho a la vida y a la integridad

El TS y el resto de tribunales inferiores suelen rechazar que en un despido  disciplinario con causa fútil, y conectada en realidad con la enfermedad del trabajador, se vulnere el derecho a la salud o, lo que a nuestro juicio es más grave, que esto es intrascendente. Como ejemplo de esta línea argumental podemos citar la STS 22 de  Noviembre de 2007, (Rec. 3907/2006) que expresamente afirma…sin embargo discrepamos de otras y -en todo caso- no coincidimos en la secuencia argumental, que parte de un erróneo presupuesto, cual es la «inaceptable asimilación» del derecho fundamental a la vida y a la integridad física [art. 15 CE con el derecho a la protección de la salud [el art. 43.1 CE, pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen [art. 53.3 CE) pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley

Traduciendo libremente parece que alto tribunal nos dice que una cosa es un derecho o bien sea fundamental en la sociedad y otra que lo sea jurídica y constitucionalmente, dejando de caer de soslayo, sin afirmarlo abiertamente, que en la colisión con otros derechos más importantes decaería por su carácter de principio rector de la política socio-económica.

Por tanto, es oportuno efectuar un par de precisiones:

Por un lado desde finales de los noventa el TC ha conectado el derecho a la salud, el derecho a no ser dañado en la salud, con el art. 15 CE y en concreto con la el derecho a la integridad, bien en temas penitenciarios, STC núm. 35/1996, de 11 marzo, o en prevención de riesgos laborales donde se protege frente al riesgo de afectación en la salud, STC 62/2007 de 27 marzo, o en la protección contra el acoso laboral, STC 160/2007 de 2 julio, o en diversas resoluciones sobre el exceso de ruido. Por supuesto, que no toda lesión de esos derechos gozará de esa protección, pero esto es así para todos los derechos.

Es decir que frente a un compresión del derecho a la salud anclada en el art. 15 CE y conectado derecho a la protección a la salud (art. 43.1 CE) y un derecho a la salud reducido a ese último artículo, sin transcendencia como derecho fundamental, el TC parece inclinarse por esta primera opción. Por eso estamos de acuerdo con Marta León (2010) cuando afirma que en el artículo 43.1 CE sí se recoge una norma material que declara un derecho fundamental: el derecho a la salud en sentido estricto, que en conexión con el artículo 15 CE, se configura como un derecho de disponibilidad inmediata por su titular. A nuestro juicio, el derecho a la  salud está íntimamente vinculado con el derecho a la vida y la integridad, y no cabe una compresión alternativa aceptable.

Por otro lado, el TS en esa sentencia de 2007 utiliza un concepto minimalista del derecho a la salud, reducido a la protección de los poderes públicos en ese tema, que soslaya la existencia de  un verdadero derecho positivo en torno a la salud (a tomar las decisiones que estimen convenientes en torno a la misma, por  ejemplo) y negativo como ámbito susceptible de  no ser dañado por la intervención u omisión de un tercero. Al colisionar un derecho fundamental con otro derecho o bien constitucional, sea fundamental o no, hay que recordar que el rango entre ellos no es axiológico[1], sino que para resolverlo debe aplicarse un canon de proporcionalidad[2], sin descuidar nunca que el trabajador es una  persona, no una mera cosa.

En definitiva, las sentencias que se inclinan por considerar que no existe un daño a la salud del trabajador (a su integridad) por la decisión extintiva se están fijando en que el despido no perturba la continuidad de la IT, ni menoscaba el derecho a la asistencia médica ni  farmacéutica del trabajador, y que el trabajador seguirá percibiendo una contra-prestación económica. Se limitan a una perspectiva reduccionista del derecho de salud, mera protección de los poderes públicos, alejada de de la definición acuñada por la OMS (1946) como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.». 

Para enjuiciar si existe una lesión de la integridad y de la salud se debe valorar en concreto las consecuencias que acarrea para el trabajador esa decisión extintiva; imaginemos un trabajador ante cuyas bajas la empresa le despide, y que termina suicidándose por ese motivo. O pensemos en un trabajador con asbestosis profesional incipiente o con un carcinoma de origen laboral, que es despedido expeditivamente; la improcedencia no parece suficiente protección. Un despido como reacción a un accidente de trabajo vulneraría las obligaciones preventivas del empresario y lesionaría el derecho a la integridad y salud del accidentado. E igualmente incurrían en esas vulneraciones la empresa que, frente a un trabajador especialmente sensible, en vez de ofrecerle una protección específica se le despide.

Una línea, que ya comentamos en la anterior entrada, de considerar nulo el despido se sustenta en que la decisión extintiva ataca directamente el derecho a la integridad y a la salud del trabajador, poniendo al menos en riesgo esos derechos. Así en la STSJ País Vasco de 27 junio 2003 a una trabajadora de baja por lesión vertebral desde el 25 de junio se le convoca a un reunión en Madrid por lo que coge el alta, pero debido al cuadro de angustia y depresión se le prescribió la baja el 9 de julio, siendo despedida por la empresa ese mismo día (la empresa alega disminución voluntaria y continuada de su rendimiento). El tribunal califica el despido como nulo supone porque  un claro atentado a la integridad física y moral de la demandante, quien tenía pleno derecho a recuperar su salud ya dañada y a no verse más perjudicada aún por estas reiteradas actitudes de la empresa de no asumir la situación de enfermedad de la actora, hasta el punto de que una baja que comenzó por problemas vertebrales terminó relacionada con un cuadro psíquico asociado a su actividad laboral,…

Bien, concluimos que para sopesar si se da por la decisión extintiva una lesión de la integridad y del derecho a la salud, no basta ponderar la continuidad del trabajo a los servicios médicos y asistenciales, sino  que debe valorarse la agresión a la salud que el despido supone en el contexto concreto.

---

[1] Para apreciarlo baste recordar que el derecho de los penados a un trabajo remunerado se configura como un derecho fundamental (art. 25.2CE), mientras que el derecho del resto de los ciudadanos (art. 35.1) no lo es.

[2] Como en la curiosa STS, Civil, 891/2010 de 3 de Enero de 2011 (Rec. 185/2007) se afirma No es aceptable sostener que el derecho a la libertad de empresa tenga carácter preferente frente a derecho a la salud, pues el lugar en que los distintos valores y bienes son considerados de manera expresa por la CE para el reconocimiento de derechos no comporta de manera absoluta el establecimiento de una gradación jerárquica entre ellos.