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| Este el polémico anuncio divulgado en Valencia hace un par de años, sobran los comentarios creemos. |
Hoy encaramos un tema peliagudo, difícil, y no exento de recovecos y aristas como es el tratamiento legal, laboral en este caso, de la prostitución. Tomamos como punto de partida la SJS 10 Barcelona 50/2015, de 18 de febrero que reconoce como relación laboral la que une a la empresa y las empleadas que ejercen la prostitución para ella
De entrada podemos empezar
agrupando las posibles intervenciones
jurídicas sobre la prostitución en 4 grandes grupos;
La primera sería la punitiva que
reprime y niega la actividad, centrándose en la persecución de las prostitutas.
La posición jurídica se amalgama aquí con consideraciones religiosas o morales. Italia, con una Ley de
1958 que prohíbe la prostitución puede ser un ejemplo de esta tendencia, pues
penaliza tanto la venta como la adquisición de servicios sexuales por dinero.
Por supuesto, que esa situación jurídica no es óbice para que allí donde se prohíba
sea un sector tan floreciente como en
otros países donde no está prohibida
El segundo modelo, consiste en la
desregulación, la actividad no es punible, pero se encuentra en una especie de limbo jurídico en otros
aspectos, laborales, seguridad social, sanidad, etc. Se despenaliza la
actividad en sí, libre y voluntaria, aunque no el proxenetismo; según los
países en todas sus formas o solo en
aquellas más violentas, e incluso se pueden establecer algunas prohibiciones o limitaciones específicas como
la prohibición de conseguir clientes por la calle. España puede ser un ejemplo
de esta línea, con unas 300.000 personas dedicadas a esta actividad y con
verdaderos macro centros del sexo.
El tercer estilo es el de
liberalización y regulación como una actividad libre y voluntaria, donde se
combina la aceptación con una regulación de la actividad de manera protectora
para quien ejerce la actividad. Holanda es el ejemplo más conocido de este
estilo jurídico, pero también se puede ser insertar a Alemania, donde las
prostitutas tienen desde 2002 acceso a la seguridad social.
La cuarta y última propuesta es la
abolicionista, que encara el asunto desde la perspectiva de género y visualiza
la prostitución como una violencia estructural contra la mujer. De ahí que se abogue
por la supresión, centrándose en la punición de los clientes. Suecia, puede ser
el ejemplo más conocido de esta pauta,
donde a los clientes de la prostitución se les
puede condenar hasta a un año de cárcel
Por supuesto, los diferentes
modelos se pueden combinar con una mayor o menor permisividad práctica, y existe,
además, no poca hipocresía sobre la cuestión[1].
Sobre el tratamiento legal de esta materia se encabalgan perspectivas éticas,
políticas e ideológicas sobre una materia tan sublimada en nuestra sociedad
como es el sexo, sin que ninguna intervención haya conseguido eliminar la
prostitución, como mucho se vuelve más clandestina y silenciosa[2].
Yendo al caso concreto, el asunto
comienza con una demanda de la Tesorería de la SS para que se declare la
relación entre la empleadora y las trabajadoras como relación laboral. Según
declara una las trabajadoras codemandadas en el juicio su actividad consiste en
efectuar actividades sexuales con los clientes, siendo la empresa la encargada de la
concertación de las visitas, de la aportación de los medios necesarios y del
cobro del precio de los servicios, dándosele una comisión a la trabajadora.
Estos extremos son corroborados por la inspección de trabajo y la policía,
mientras que la empleadora sostiene, sin generar convicción, que son las trabajadoras
las que conciertan y cobran esos servicios.
Es de destacar, como el propio
magistrado remarca, que no se trata de una relación de alterne, sino de
prostitución. En la jurisprudencia se suele diferenciar entre las actividades
de alterne, que el DRALE define como En
ciertas salas de fiestas, bares y lugares semejantes, tratar con los clientes,
para estimularles a hacer gasto en su compañía, del cual obtienen generalmente
porcentaje[3], de
las actividades sexuales por precio. El propio TS (SSTS de 21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001) ha
admitido la legalidad de la alterne, distinguiendo entre una actividad de alterne por cuenta propia y otra por cuenta ajena,
afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la
ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia, mediante la
inserción en el seno de una organización empresarial[4].
A veces se hace encaje de
bolillos jurídicos, soslayando los aspectos concernientes a la prostitución y
centrándose en los de alterne como en la STSJ Castilla-La Mancha, 275/2011 de 8
marzo, donde concurren ambas actividades, pero se reconoce la existencia de
contrato de trabajo por las actividades de alterne. En la SSTSJ Cataluña de 27
Febrero de 2009 (rec. 4486/2008) y de 15
de mayo de 2009, (rec. 101/08), se reconoce la relación laboral por las
actividades de alterne, pero no por las
de prostitución cuyo ejercicio no puede ser objeto lícito de un contrato de
trabajo y ser una actividad que vulnera los derechos fundamentales. De todas
formas, no hay unanimidad, pues, por
ejemplo, la reciente STSJ Galicia 304/2015 de 16 enero, considera que no
hay relación laboral con respecto a la actividad de alterne, porque ésta en el
supuesto juzgado, es preparatoria de la prostitución, sin que se pueda escindir
de ella.
Sin embargo, para estimar como
relación laboral las actividades de prostitución ejercidas por cuenta ajena existen
una serie de dificultades jurídicas.
En primer lugar, nos encontramos
con la tipificación como delito del proxenetismo
en combinación con el art. 1275 CC
que prohíbe los contratos con causa ilícita o contraria a la moral. El último
inciso puede ser más discutible, pues la moralidad de una actividad es tema
resbaladizo, opinable y cambiante, pero si algo es delito difícilmente puede
ser objeto de un contrato, pues carecería de causa licita.
El actual texto del art. "Art. 188. 1º-CP
establece que El que determine, empleando violencia intimidación o engaño, o abusando
de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima,
a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será
castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24
meses. En la misma pena incurrirá el que
se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de la misma.”
La Ley Orgánica núm. 11/2003, de
29 de septiembre, modificó el texto original para equiparar con el proxenetismo
con violencia o logrado con engaño o abuso, la obtención de
lucro de esa actividad de un tercero ajeno, aún mediando consentimiento de la
prostituta. Así, en una de las
habituales contramarchas de nuestro derecho, la despenalización iniciada en
1995 se volvía a desandar. Con esa modificación, a nuestro juicio, al imponerse
la misma pena al proxenetismo ejercido con violencia que al consentido por la
propia persona y carente de esas notas agresivas se perdía corrección penal, pues
se obviaba penar la violencia contra las
personas.
De la lectura literal del
artículo se deduce que toda prostitución por cuenta ajena sería delictiva e incompatible con
el objeto del contrato de trabajo, solo sería admisible la prostitución por
cuenta propia. Sin embargo, la evolución de la jurisprudencia ha dado paso a
considerar que de no mediar violencia, engaño ni abuso y sí, por el contrario, consentimiento de las prostitutas no se debe apreciar delito del 188.1 CP; SSAP
de Málaga (Sección 9ª) 523/2011 de 13 octubre, de A Coruña (Sección 6ª) 54/2010
de 6 octubre, por ejemplo, que considera el proxenetismos sin violencia y
mediando consentimiento una conducta atípica,... En la STS, penal, de 14 de
abril de 2009 (rec. 1451/2008), aunque no se aborda el delito del 188.1CP,
proxenetismo, sino que les encausan por inmigración ilegal y delitos contra los derechos de los
trabajadores, el tribunal aborda expresamente la cuestión de la prostitución voluntaria en condiciones que no
supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o
dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no
conculquen los derechos de los trabajadores no puede solventarse con enfoques
morales o concepciones ético-sociológicas, ya que afectan a aspectos de la
voluntad que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones.
Sí aborda y desestima que sea delito la STS Penal 864/2012 de 16 octubre, por la existencia de
consentimiento por parte de las mujeres implicadas Y tal consentimiento, a diferencia del dado bajo violencia,
intimidación o desvalimiento para prostituirse, sí es relevante en cuanto
excluye la tipicidad.
De todas formas, la sanción penal
por el lucro por la prostitución por cuenta ajena se puede eludir con
facilidad, convirtiendo a las prostitutas en freelancers de su propio cuerpo, en autónomas, o constituyéndose en
cooperativa un grupo de ellas.
De la despenalización
jurisprudencial deduce el magistrado de este caso que se pierde esa nota de
ilicitud, opinión seguramente no unánime en la jurisprudencia; que no se pene en
la práctica no significa que el tipo delictivo haya desaparecido y que la
conducta sea lícita. La STS Penal 864/2012 de 16 octubre, antes citada,
recoge un planteamiento cercano al sugerido, si bien
ello no es óbice para en el caso concreto
considere que se trata de una conducta atípica: No desconoce la Sala la tendencia a excluir del ámbito delictivo estas
conductas de cooperación lucrativa de la prostitución de mayores de edad, con
argumentos que tienen raíz y sustento en la libertad sexual individual y que se
inscriben en ese designio tan propugnado por la doctrina de alejar de los
textos penales ideas moralizantes ; pero de "lege data " los
preceptos aplicables están vigentes,…
En el segundo obstáculo grave para reconocer como contrato
de trabajo a las actividades de comercio sexual, surge por la consideración de
la prostitución por cuenta ajena como una vulneración de los derechos fundamentales y un atentado a la dignidad
de la persona.
Hay una tendencia amplia en la jurisprudencia
social que considera que la explotación
de la prostitución ajena supone
violencia de género, esclavitud y que va en contra de la moral (STSJ Galicia 10
noviembre 2004) o interpreta estas
conductas como trato inhumano o degradante (STSJ Cataluña 4004/2009 de 15 mayo)
En contra, el magistrado sopesa la
doctrina de autores como Maqueda Abreu o Fernando Fita, de la que se puede deducir que la apreciación de la prostitución como esclavitud posee un sesgo ideológico y que esas tesis
abolicionistas se caracteriza al cuerpo o a
la sexualidad como un espacio
donde la persona no puede auto determinarse libremente, incluso para intercambiar sexo por dinero.
El último obstáculo deviene de la
regulación trasnacional europea[5],
donde los últimos pasos (Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de
2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de
género) caminan a recomendar el abolicionismo, por considerar la prostitución
contraria a la dignidad de la persona y la
igualdad de género. Pero como subraya el magistrado se trata de una resolución
no normativa y mientras no se interiorice en el derecho
interno o se convierta en norma europea,
no genera obligatoriedad, ni vincula el criterio del juzgador. Aunque no es mencionada por la sentencia que analizamos, podemos traer a colación la STEDH de 11 septiembre 2007, Caso Tremblay contra Francia, si bien no entra
a valorar si la prostitución es un trato
degradante a efectos del art. 3 de la carta Europea de derechos humanos,
si precisa que es evidente que no hay consenso europeo en cuanto a la calificación de la
prostitución en sí misma de acuerdo con el artículo 3 (del Convenio),
añadiendo que Esta cuestión se presta a
controversia, ya que algunos consideran que la prostitución nunca ha sido
libremente consentida pero siempre, coaccionada por las condiciones
socioeconómicas.
Para terminar, concluyamos
diciendo que esta resolución del JS de Barcelona es una sentencia interesante, que
aborda un tema controvertido y sobre el que no hay unanimidad de criterio, pues
partiendo de la necesidad de no estigmatizar a las prostitutas (y actuar de la
forma más favorable para ellas), y reprimir el trabajo sexual forzado y la
violencia, las postura se alternan entre la legalidad y la abolición, sin
unanimidad y sin que los resultados de una u otra vía sean concluyentes.
[1] Un
vistazo a las páginas de contactos de los periódicos católicos o de derechas
resultaría ilustrativo de lo que decimos; no son los proxenetas los únicos que
se lucran de esa actividad.
[2]
El propio Consejo Nacional de Sanidad de Suecia asevera que tampoco se puede
sostener que el número de prostitutas haya descendido, pero sí que han
aumentado la violencia contra las prostitutas, a la pàr que el turismo sexual a
países como Dinamarca donde no es delito.
[3]
Para que quede claro el sesgo de género esta
acepción viene precedida de la aclaración siguiente: Dicho de una mujer:…Para
los varones alternar es otra cosa.
[4]
Resoluciones que estiman la existencia de un contrato de trabajo en una actividad
de alterne son: SSTSJ Navarra 96/2008 de 14 abril, Valencia 1917/2008 de 10
junio, Asturias 2445/2010 de 13 octubre,
Castilla la Mancha 275/2011 de 8 marzo, …
[5]
Sin embargo, la corte Europea ha considera la prostitución como un servicio a
efectos de la libre prestación. STJCE de 20 de Noviembre de 2001, la “prostitución constituye una prestación de
servicios remunerada que como resulta del apartado 33 de la presente sentencia,
es comprendida en el concepto de actividades económicas".
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