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| Valga esta imagen para presentar la presión sobre el trabajador y el control de su actividad virtual en internet. |
Estos días se han difundido una polémica en torno a un grupo de whatshap de unos profesores cuyo contenido se ha desvelado dando lugar a críticas y expedientes. No nos interesa entrar en quién dijo qué, ni ahondar en este asunto concreto, sino aprovechar el hecho para reflexionar sobre el uso de las redes sociales y el secreto profesional en el entorno laboral
De entrada los
ciber-emigrantes como yo, pero también los nacidos bajo estas tecnologías y medios, olvidamos a menudo que el soporte virtual posee algunas características que lo diferencian
de anteriores medios. Por un lado, su inmaterialidad puede llevarnos a engaño en
cuanto a la perdurabilidad del mensaje emitido; el soporte virtual posee una
duración y una reproductividad que puede
ir más allá del deseo coyuntural que produjo el mensaje. Por otro lado, el medio virtual no deja de ser un espacio abierto al público, o susceptible de apertura al menos, alejado de la intimidad propia de las conversaciones orales. Por todo ello, los mensajes colgados en las redes sociales se parecen, por su visibilidad y perdurabilidad, más a tatuajes que a meros maquillajes cosméticos.
Después de este preámbulo es
necesario distinguir dos escenarios posibles, el primero en el que el acceso a internet para asuntos
particulares se haga con medios de la empresa o, con medios del trabajador,
pero en tiempo de trabajo. Aquí pueden colisionar el derecho a la intimidad y
el secreto de las comunicaciones con el poder empresarial. En general, la
jurisprudencia a pesar de afirmar los
derechos de los trabajadores (a la intimidad o la propia libertad de expresión, por ejemplo) sin embargo termina priorizando los poderes empresariales. Así, el
empresario puede prohibir el uso privado
de los medios informáticos y el acceso a
la comunicación digital con el soporte de la empresa (SSTC 241/2012, de 17 de diciembre[1],
y STC 170/2013, de 7 de octubre)[2].
E incluso se admite la prohibición del uso del tfno. móvil privado y utilizar
el whatshap de manera reiterada en tiempo de trabajo, de tal manera que el
incumplimiento de la orden justifica que se estime procedente el despido (STSJ
Cataluña 394/2015 de 22 enero). El criterio mayoritario del propio constitucional reconoce a las
empresas unas capacidades de control por encima de lo habitual que limitan
extraordinariamente el secreto de las comunicaciones y restringen el valor de
la intimidad. Se produce así una aceptación de una intromisión empresarial sin
ninguna de las garantías otorgadas en la ley y que deriva únicamente de la
propiedad de los medios de producción y de la dependencia de los trabajadores. Si
los trabajadores son ciudadanos que no pierden sus derechos en la entrada de la
fábrica, no se entiende esta restricción de los derechos de información o ciberderechos,
que privilegia el poder empresarial
ligado a la propiedad sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Otro escenario distinto es el que
ocurre con las actividades virtuales fuera del tiempo y lugar de trabajo y con
medios propios del trabajador. En este caso, el límite proviene del secreto laboral y de la
diligencia debida a la hora de tratar los datos de índole personal de los
clientes o de los usuarios; en el caso que nos da pie a esta entrada es bastante evidente que alguna vulneración puede
producirse por airearse datos personales que afectan a menores. Divulgar datos íntimos de los clientes o de los usuarios del servicio en las redes sociales puede suponer una vulneración del secreto que deriva de la relación laboral. Como juristas todos hemos recurrido ante un caso difícil al “sablazo jurídico”, a pedir "sopitas" a otros compañeros que puedan saber más, pero siempre sin desvelar los datos íntimos del caso.Buscar auxilio y consejo en los compañeros y colegas, es normal, habitual e inevitable, comentar los aspectos de trabajo con ellos también, pero sin vulnerar derechos de terceros (derivados de la protección de datos, por ejemplo) y sin olvidar la diferencia entre los espacios públicos y privados.
El art. 72 de la LCT de 1944 regulaba el secreto laboral afirmando que el trabajador
está obligado a mantener los secretos relativos a la explotación y negocios de
su empresario. En la actualidad, sin
embargo, el secreto en el ámbito laboral carece de una mención normativa
precisa, aunque se pueda derivar del principio de buena fe contractual[3].
Podemos definir el secreto como algo no conocido y no conocible salvo intimidad
con quien lo posee, en este caso, se conoce por medio del contrato de trabajo.
Aquí es necesario diferenciar
aquellos soportes con difusión indiscriminada, pública, de otros más privados o
no totalmente abiertos de manera amplia. En el primer caso se trataría de
publicaciones en una página web o un blog como este, de pública visualización. Al
estar abierto a todos, el trabajador que
sube a una página web o en una red social un comentario (una crítica injustificada
contra la empresa o revelar datos de la
misma) no puede alegar el secreto de las comunicaciones pues el mismo lo hace
público; otro aspecto distinto será el posible juego de la libertad de opinión
o de información.
En otros casos nos encontramos
con diversos grados de apertura, redes sociales de mayor o menor apertura al
público (Facebook, Youtube, Twitter, WhatsApp, Flickr, Twenty, Ask, Instagram,…),
cuya visualización puede decidirse por el trabajador usuario en algún grado, o incluso correos electrónicos particulares. Aquí el cómo llega al conocimiento de la empresa esos
datos no es intrascendente. Si el acceso se produce vulnerando el secreto de
las comunicaciones, se lesionaría también la intimidad del trabajador. Ahora
bien, si la revelación a la empresa de la
conversación privada se produce por una de las interlocutoras, en
este caso del grupo de whatshap, no se considera que se haya vulnerado el
secreto de las comunicaciones (STSJ Galicia 2432/2014 de 25 abril). En la STSJ Cataluña 5098/2014 de 11 julio se considera procedente el despido de la directora del hogar de niños que permite que se hicieran fotos de los genitales, se publicaran en un whatshap efectuándose comentarios sexuales al respecto (la propia trabajadora autora de las fotos también fue despedida y todas las participantes en el grupo amonestadas).
Podríamos concluir que la
apreciación jurisprudencial en estos temas evidencia una afirmación del poder
empresarial en detrimento de los derechos de los trabajadores. Pero en cualquier caso, deberíamos de tomar
conciencia que el espacio virtual rara vez es puramente íntimo, ni es equiparable a la
oralidad de la conversación
[1]
Nuestra posición se acerca más al criterio defendido por Valdés Dal Ré en el
voto particular a esta sentencia, que entiende que la posición mayoritaria
posterga los ciber-derechos o derechos vinculados a al tecnologías de la infocomunicación.
[2]
En caso de utilización de medios de la empresa el uso particular y el acceso
recreativo a internet se aprecia como
causa suficiente para estimar la procedencia del despido (STSJ Madrid 30/2015
de 26 enero)
[3] Sí existe una regulación penal que incluye distintos tipos penales; arts. 197 CP (apoderamiento de cartas para descubrir secretos), 199 CP (revelación de secretos conocidos por el trabajo), 278 CP (apoderamiento de objetos de la empresa para conocer secretos), 413 CP (revelación de secretos para funcionarios),…
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