miércoles, 19 de diciembre de 2012

77. A VUELTAS CON LA PAGA EXTRA



Esquela que recuerda la supresión de la paga extra de diciembre de 2012.

Para algunos inadvertidos recordamos que a pesar de su denominación, paga extra, es una parte más del salario pactado.


Es conocido que el RD ley 20/2012 (modificada en este aspecto por la disposición final 4ª de la LEY 10/2012) ha suprimido la paga extraordinaria de diciembre para el sector público. En esta entrada abordamos diferentes cuestiones sobre esa supresión.

Primero. ¿Qué se busca? Una disminución de los gastos salariales con un doble efecto. El primero, directo, es  evidente pues al pagar menos a los trabajadores públicos, un 7% menos aproximadamente, desciende el gasto público en ese porcentaje (unos 4000 millones € en total). Es de advertir que supone menos del 10% del rescate bancario. El segundo es más sinuoso, pues  consiste en contribuir a la devaluación interna o salarial, mediante el descenso de las retribuciones públicas. De todas formas debe remarcarse que en principio tal y como está redactando en el RD LEY 20/2012 se trata de una medida coyuntural y excepcional para el 2012. Además, aunque la exposición de motivos habla de su futuro retorno como contribución a planes de pensiones o seguros, el texto normativo nada dice al respecto.
Segundo. ¿Cuál es la justificación de esa supresión? Si se examina la exposición de motivos se comprueba que no existe una justificación específica de esa medida, sino que se inserta un defensa global única de todas las medidas restrictivas.  Se las presenta  como medidas de contención, esto es de represión de los gastos de personal y se aduce que “…el proceso de consolidación fiscal y de sostenibilidad de las cuentas públicas exige de las Administraciones Públicas continuar adaptando una serie de medidas extraordinarias y cuya adopción debe ser urgente, dirigidas a racionalizar y reducir el gasto de personal de las Administraciones Públicas y a incrementar la eficiencia de su gestión” (PUNTO II de la exposición de Motivos). Pero, sin embargo, la supresión de la paga para el año 2012 posee una especificad, un carácter coyuntural que exigiría una justificación singular. No se trata de una medida de ahorro perenne ni una reorganización productiva de los servicios. No hay ni una mención especial al respecto, más allá de la previsión de que la posibilidad de que la cuantía de la paga extra sea destinada en ejercicios futuros a efectuar aportaciones planes de pensiones si se cumplen los objetivos de estabilidad presupuestaria.
Tercero. ¿Pero por qué esa eliminación y no otra medida? Al respecto solo silencio encontramos en las normas, pero se adivina que se adopta porque se considera más sencilla que otras.
Cuarto. ¿Está supresión rompe la isonomía? ¿Es contraria a la igualdad? Es una medida que sólo afecta a cierto tipo de ciudadanos, los que tengan un empleo público, que impone una detracción de sus emolumentos sólo a ellos. ¿Por qué deben contribuir  en mayor medida que el resto? ¿Por qué los empleados públicos y sólo ellos deben de dejar ganar parte de sus salarios?  EL Tribunal Constitucional Portugués consideró el 5 de julio de 2012 discriminatorio la supresión de una de las pagas extras de los funcionarios y jubilados que había regulado el gobierno portugués en  octubre de 2011; el tribunal considera que “el reparto de sacrificios (...) no se lleva a cabo de igual manera entre todos los ciudadanos proporcionalmente según sus capacidades financieras (...), sino en aquellos que reciben su salario de organismos públicos”. De todas formas la supresión de la paga extra del RD 20/2012 posee un carácter coyuntural más nítido por lo que tal vez esa característica mitigue el trato discriminatorio, pero personalmente yo no comparto esta posibilidad y me sigue pareciendo un trato discriminatorio injustificado.
Desde un punto de vista más general en la medida que se trata de una detracción de emolumentos pactados  a la vez que se hacen públicas ingentes deudas privadas bancarias o se adopta un impuesto de doble cero para los depósitos bancarios  debemos de afirmar que son normas contrarias a la isonomía, ya que la ley no se comporta igual con  todos
Quinto. ¿Quién posee competencia en este asunto? El real decreto se limita a afirmar a efectos de la justificación del art. 86 CE que la actual coyuntura económica y la inexcusable necesidad de reducir el déficit público para alcanzar la estabilidad presupuestaria, hacen necesario que las medidas expuestas se aprueben con la máxima urgencia, con pleno respeto al marco constitucional y al establecido por la Unión Europea. La mención a la crisis se ha convertido en un mantra, en un Dios lo quiere que todo lo justifica pero nada explica. Más allá de eso nada.
 Entrando en las delimitaciones podemos observar que la materia es competencia de la comunidad autónoma del País Vasco, por ejemplo (art. 10.4 Estatuto de Autonomía del País Vasco) sin que el art 149.1.18 CE perturbe esa asignación pues se limita  a precisar que el régimen estatutario de los funcionarios es,  en otras materias, competencia del estado orientada a asegurar  un tratamiento igual de los administrados. Por lo tanto, el abono o no de la paga es  en principio un asunto de las comunidades, que de hecho pueden fijar emolumentos distintos para sus funcionarios.
La competencia económica general, la asignación de cumplimientos globales de la economía tampoco interfiere esa competencia pues eso facultaría al gobierno a fijar, por ejemplo, los límites de gasto y endeudamiento pero preservando la competencia de las comunidades en la distribución del gasto y recursos para llegar a esos objetivos. La crisis surge como una causa de emergencia, de excepcionalidad no regulada, que faculta a cualquier tipo de detracción competencial, sin mayor amparo normativo ni justificación constitucional.
Sexto. ¿Qué situación se ha generado en el País Vasco? Por un lado la decisión del  Gobierno Vasco anterior de efectuar el abono fue recurrida y declarada en suspenso por el TC mientras se sustancia el procedimiento. El actual Gobierno ha adelantado su intención de abonar en enero la paga extra de junio siguiente.
En las diputaciones dispersión. La de Gipuzkoa ha procedido a abonar un complemento retributivo de igual cuantía que la paga extra. En el caso de las juntas se encuentra suspendido el acuerdo de abonar la paga mediante un recurso de la delegación de Gobierno ante el Tribunal Superior de Justicia.
En la UPV/EHU no se abona la paga extra, se adelanta la de junio a diciembre, en junio se abonara la de diciembre de 2013 y en diciembre dios dirá o… hasta que  aguante, patada y para adelante.


jueves, 13 de diciembre de 2012

76.Sin Buena fe, no hay negociación



Una de las muchas manifestaciones en contra de los despidos


La STJS del País Vasco 2980/2012, de 11 de diciembre de 2012 resuelve la decisión extintiva de la empresa Corrugados Azpeitia anulándola al entender que la empresa no negoció de buena fe el ERE. Nos parece una sentencia interesante que delimita la negociación en los procesos extintivos ahora que ya no existe autorización administrativa.


El TSJ del País Vasco ha resuelto la demanda planteada por los sindicatos ELA Y LAB sobre el expediente extintivo adoptado por la Empresa CORRUGADOS AZPEITIA, S.L.U., integrado en el grupo empresarial Grupo Alfonso Gallardo, cuya sede social se encuentra en Jerez de los Caballeros (Badajoz). Para entrar en situación debemos de precisar que con anterioridad a este ERE, la empresa presentó otro de extinción y suspensión que se sustanció de acuerdo al procedimiento anterior a la reforma laboral del 2012 y en el cual el Gobierno vasco autorizó a principios de este año la extinción de 100 de las 140 extinciones propuestas, además de las suspensiones o reducciones solicitadas. Dentro de esas negociaciones el Gobierno Vasco concedió un préstamo a la empresa condicionado al cumplimiento de las condiciones aprobadas y del mantenimiento del empleo y de las condiciones económicas.
A finales de mayo la empresa comunica sus intenciones de presentar  un nuevo expediente de empleo donde se anuncian 60 nuevas extinciones de los 313 trabajadores de la plantilla, designándose a los trabajadores afectados desde el principio, sin que sea posible su negociación ni los criterios de afectación. Es de resaltar que entre la resolución del recurso contra la decisión del Gobierno Vasco sobre el primer expediente y este nuevo anuncio no ptrascurren ni dos semanas. Tras presentar el 15 de junio el expediente, el 17 de julio se comunica la extinción de los contratos de los 60 trabajadores anunciados desde el principio y se suspende y reduce la jornada de toda la plantilla subsistente en los términos también presentados. Frente a esa decisión interponen demanda los sindicatos ELA y LAB y los miembros del comité de empresa afiliados a esos sindicatos.
Los demandantes plantean una serie de argumentos apra solicitar la nulidad de la decisión extintiva de la empresa.Es necesario resaltar que por fechas son de aplicación las normas del RD Ley 3/2012, no de la Ley posterior
1. La decisión extintiva violenta el derecho de huelga al ser reactiva al ejercicio de huelga efectuado a principios de junio, alegan los actores. Sin embargo, según el tribunal no hay indicios de lesión del derecho fundamental alegado, represalia ante la huelga previa efectuada. De los datos obrantes en los autos se da por  probado que se convoca la huelga por la intención de la empresa de extinguir esos 60 empleos comunicada en el día 30 de mayo, antes de su formalización. El plan extintivo presentado el día 15 de junio por parte de la empresa no es una reacción a la huelga, sino que ésta fue la  reacción a las intenciones extintivas de la empresa aun si formalizarse.

2. Criterio discriminatorio en la elección de los trabajadores afectados por la extinción colectiva. De los 60 trabajadores incluidos en el expediente 30 pertenecen a un sindicato (ELA) y otros 14 son afiliados al otro sindicato (LAB), es decir, el 73,66 % de los afectados pertenece a uno de los dos sindicatos. El tribunal considera que al adscripción de los afectados es simplemente un presupuesto de la discriminación pero no se ha aducido ningún otro indicio que indicará que se está ante una inclusión discriminatorio. El tribunal considera que no se está un comportamiento discriminatorio ya que: 1) no consta y la empresa lo niega que tuviera conocimiento de la adscripción sindical de los afectados. 2) tampoco consta el número de afiliados a ambos sindicatos en el total de la empresa, necesario para determinar si el número de afectados está por encima de esa proporcionalidad. 3) no se ha argumentado de que la empresa no se haya atenido a criterios objetivos en la designación de los afectados.Sin negar estas consideraciones tampoco se debería de desdeñar que de los 13 miembr os del comité de empresa, sólo 5 están adscritos al LAB y 2 al Sindicato ELA. A ojo se vislumbra una tasa de afectación en el ERE por encima de la representación en el comité de empresa.

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria se argumentan diversos incumplimientos:
1ª: En la comunicación de apertura del período de consultas: insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores afectados.
2ª: En la documentación aportada con la comunicación de inicio del período de consultas: omisión de los informes técnicos justificativos de las causas organizativas y productivas, y de la previsión de pérdidas.
3ª: En la memoria explicativa y en la documentación aportada con la comunicación de inicio del período de consultas: ausencia de un verdadero plan de recolocación para los trabajadores afectados, falta de referencia a la inclusión de trabajadores mayores de 55 años que no sean mutualistas y a la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial, y no constancia del compromiso de la empresa sobre la aportación económica a realizar al Tesoro Público.
4ª: En el desarrollo del período de consultas: falta de voluntad negociadora por parte de la empresa, incumpliendo las exigencias de la buena fe.
Estos tres primeros incumplimientos son descartados por el tribunal. Sin embargo, sobre el cuarto su posición es distinta.
El tribunal entiende que la empresa demandada optó, de manera consciente y voluntaria, por hurtar a la negociación colectiva el número de contratos a extinguir, sin contemplar ninguna alternativa, Decisión que protegió de la negociación mediante un triple vía:  negándose a cualquier rebaja sobre esa cifra en las reuniones con los representantes del personal, designando desde el principio a los afectados y comunicándoles  su condición desde el inicio, y por último, rechazando cualquier criterio que no fuera el suyo en la designación de los afectados, y de manera expresa rehusó considerar que se incluyera voluntariamente en el expediente ningún trabajador.
Por esta razón considera el tribunal que efectivamente la empresa vulneró la buena fe negocial, pues se trata de un elemento trascendente (número de afectados y criterios de designación) y donde la designación y comunicación desde el comienzo a los afectados violenta las reglas de la buena fe, pues comunica que la decisión es inalterable y no susceptible de negociación. Además, el Tribunal pondera la cercanía del expediente anterior (donde se aprobaran 100 extinciones de las 140 propuestas) y la falta de jsutificación de por qué esas materias eran innegaciables. El tribunal precisa que al empresa no está obligada a alterar sus posciones por influjo de las posiciones de los representantes de los trabajadores, pero negociar es más que sentarse en una mesa diriamos nosotros, y la empresa sustrae de la negociación los temas fundamentales de la misma (cuántos, por qué, quiénes) por lo que quebranta su obligación de negociar con buena fe.

Resta por señalar que la actuación empresarial constituyó un grave e injustificado incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe, que desnaturalizó el proceso de consultas, al afectar a un elemento sustancial del mismo y a la propia finalidad de ese trámite, impidiendo toda posibilidad de acuerdo, y viciando de nulidad la decisión extintiva. El tribunal no entra a considerar las alegaciones sobre las cuestiones económicas al haber anulado la decisión por vulneración de la buena fe.

martes, 4 de diciembre de 2012

75. Salto en el tiempo, una norma de hoy para hechos de anteayer

Mineros del carbón cuyas cotizaciones de 1990 regula la Orden 2576/2012


Ayer se publicó la  Orden ESS/2576/2012, de 27 de noviembre, por la que se fijan para el ejercicio 1990 las bases normalizadas de cotización a la Seguridad Social, por contingencias comunes, en el Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón.


Sería una de esas normas que uno a penas percibe, que se olvidan antes de terminar de examinarlas. Poco texto y mucha tabla. Sin embargo, tiene algo de paradigmático del punto de vista jurídico, de lo burocrático que anida en la gestión de la norma. Es ese elemento terrible, absurdo e inhumano que nos acecha detrás la perspectiva jurídico-normativa el que me lleva a fijarme en ella.
Desde el punto de vista del contenido se trata una norma de 2012 que regula las bases normalizadas de cotización a la SS en el régimen social para la minería del carbón correspondientes a ¡1990! Es una norma retroactiva en sentido puro, nunca regulará acciones de futuro. Es una norma para el pasado, sin futuro, algo anómalo y extraño en la técnica normativa
¿Para qué se regula ahora las cotizaciones de hace 22 años? ¿Dónde estarán aquellos trabajadores? ¿Cuántas de las empresas habrán cerrado? ¿Cuántas seguirán vigentes? ¿Cuántas situaciones contributivas habrán prescrito ya?
 Sé las respuestas legales, incluso las que explicita el preámbulo de esta norma, pero aun así una norma que regula algo tan volátil como las cotizaciones anuales a la SS dado con 22 años de retraso me generara cierto asombro y desasosiego.
También me sorprende el proceso normativo de esta norma. No entiendo las demoras sucesivas que ocasionan que aparezca esta norma en el año 2012 para regular hechos de 1990. De entrada la Resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social es de 10 de junio de 2003, después de 13 años que terminará 1990. En realidad hubo otra norma anterior, Resolución  de 21 de noviembre de 1990 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, que también fue declarada nula por la STSJ Madrid de 9 de enero de 2002 (y Auto de fecha 22 de octubre de 2002) por no tener en cuenta en la determinación de las cuotas sociales los salarios reales.
Después ante la aplicación de esa norma, Resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social de 10 de junio de 2003, una empresa afectada recurre en el 2004, discutiendo el cumplimiento de la jerarquía normativa en relación con el art. 31.3 de la Constitución (que exige que las prestaciones patrimoniales se establezcan de acuerdo a la ley). La sentencia tarda pero no más que lo habitual  (STSJ Asturias (administrativo) 386/2008 de 25 abril) y le da la razón al reclamante; se necesita una ley que ampare esa exacción. Sin embargo, ésta se demorará otros 4 años (no hay prisa, ¿para qué?, los noventa ya pasaron) y no será hasta la disposición adicional octava de la Ley 2/2012, de 29 de junio donde la ley recoja estas cotizaciones del régimen del carbón. De ahí a la orden pasará otros 5 meses (la urgencia es mala compañera).A la tercera, ¿será la vencida?, o ¿dentro de unos años una nueva sentencia declará nula la resolución por prescirpción, por ejemplo?
El tiempo ha avanzado hacia adelante inexorable, 22 años, hasta hacer absurdo la intervención de la norma. Sin embargo, el derecho, como si  no fuera consciente, reacciona  imperturbable y ya tenemos una norma de hoy para hechos de anteayer. Todo tiene explicación en la historia, pero al final se genera el absurdo, 22 años más tarde, una norma hacia el pasado, sin futuro y sin sentido.





74. Recargo de prestaciones de SS; El caso del acoso


¿Procedencia del recargo en caso de acoso?


Hay temas que la decantación jurisprudencial no parece sencilla. Se suceden sentencias de uno criterio y del contrario, sin que se perciba  nítidamente una posición dominante. Este es lo que ocurre con el recargo de  prestaciones derivado de un acoso.

Más allá de la negativa por entenderse que no ha existido acoso (STSJ Cantabria 679/2006, de 3 de julio) o por mantenerse que el empresario cumplió sus obligaciones empresariales en cuanto tuvo conocimiento de los hechos (STSJ Valencia 3029/2011 de 8 noviembre) la línea que divide los pronunciamientos es la suficiencia o no del incumplimiento preventivo general hay división de opiniones. Se decantan por la desestimación de la procedencia del recargo las resoluciones: STSJ País Vasco (Sección 1ª) 1392/2007, de 8 mayo, STSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), 1211/2011, de 15 febrero, STSJ Cataluña (Sección 1ª) 1593/2011 de 2 marzo, STSJ C. Valenciana (Sección 1ª), 3029/2011 de 8 noviembre,…Estas sentencias exigen un incumplimiento concreto de los deberes preventivos, una norma especifica que establezca el deber de prevención del acoso y entienden que no existe tal disposición en nuestra regulación.
Mientras que una línea aun más significativa admite la procedencia del recargo en situaciones derivadas de acoso laboral: STSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2008 (actitud pasiva ante comportamiento hostil del mando), STSJ Aragón (Sección 1ª) 881/2009 de 25 noviembre, STSJ País Vasco 2366/2009 de 20 octubre, STSJ Cataluña  1243/2010 de 11 febrero, STSJ C. Valenciana 96/2012 de 17 enero, STSJ Cataluña (Sección 1ª) 1454/2012 de 22 febrero,... La STSJ Galicia 334/2012 de 25 enero admite la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas de un suicidio que trae su causa en un acoso laboral. Esta tendencia aprecia suficiente el incumplimiento de los deberes preventivos generales y de ciertas normas concretas (como el art. 48 de la LOI) para entender que existe un deber legal en torno a la prevención del acoso (y en general de los riesgos psicosociales). De hecho, existen otras resoluciones que admiten la procedencia del recargo en enfermedades derivadas de otros riesgos psiocosociales, por lo que también avalan la admisibilidad de la infracción genérica de los deberes preventivos pues tampoco con respecto a esas dolencias hay deberes específicos; STSJ Cataluña 5793/2010 de 14 septiembre (síndrome burn-out) o STSJ Cataluña (Sección1ª) 3861/2012 de 21 mayo (síndrome depresivo de origen laboral).
La primera posición supone negar la perspectiva preventiva del acoso y eliminar la obligación empresarial de prevenir el acoso. La segunda quizás no sea tan rigurosa con la concepción del recargo como una sanción, bastando una tipificación general y no específica.  Pero como recuerda la STSJ Aragón 881/2009 de 25 noviembre es posible imponerse un recargo prestacional sin sanción administrativa y viceversa. Nosotros nos inclinamos por esta segunda opción, pues la primera supone en el fondo la negación de la perspectiva preventiva en torno al acoso, mientras que la aceptación de la posibilidad del recargo en estas situaciones supone la aceptación de la perspectiva preventiva del acoso y del carácter profesional de los daños causados por el mismo.
Pudiera parecer que la jurisprudencia del TS no aclara las posiciones. Aparentemente no se inclina por ninguna tendencia, en la medida que confirma las resoluciones anteriores, Sostenella y no enmendalla, fueran estas contrarias o favorables a la procedencia del recargo. Ahora bien, analizando de cerca los argumentos del TS en ningún caso avala la tesis de la improcedencia del recargo por falta de norma concreta que exija la prevención. Así la STS ud 23 de noviembre de 2010 no admite el recurso pues las sentencias no se contradicen pues en la de contraste (STSJ Andalucía, Granada, de 29 de marzo de 2006 rec. 2667/2005) el acoso no es la única causa de la patología, mientras que en la recurrida (STSJ Madrid 782/2009 de 30 octubre) sí lo es. Al tribunal le parece intrascendente que obiter dicta la sentencia de contraste  se añada “que el acoso, mobbing, dada su particular naturaleza y requisitos excluye en si mismo el recargo de prestaciones” y que no existe jurisprudencia que aplique el art. 123 LGSS en supuestos de acoso, extremos que el TS expresamente afirma  no compartir.
Por su lado la STS 14 febrero 2012 riza el rizo; mantiene la sentencia recurrida contraria al recargo, pero también sostiene la de contraste favorable al mismo (la STSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2008, ya que sin entrar en el elemento normativo, si es suficiente o no el incumplimiento de normas preventivas generales, se queda en la casuística de cada caso (en el control más directo en un caso que otro de la actividad del trabajador acosador que poseía la empresa). Es decir, sale por la tangente, pues atiende a datos en los que no se fundamentó el rechazo al recargo en la sentencia recurrida.

De todas formas a la vista de las resoluciones del TS deberían de concluirse que este órgano admite la posibilidad del recargo en dolencias derivadas del acoso pues en ambas sentencias se admite tal opción, si bien en función de las circunstancias se rechaza en el supuesto concreto. Existen otras resoluciones, ATS  (Sección 1ª) de 3 noviembre 2011 y ATS (Sección 1ª) de 1 marzo 2012, rechazan los recursos contra las sentencias que admitieron la procedencia del recargo, con lo que se agudiza la percepción de la posición favorable del TS a la posibilidad del recargo en supuestos de acoso.