68. R D 1483/2012; fuerza mayor y despidos colectivos en los empleos públicos

No puedo resistirme a introducir este chiste de Forges que habla por sí mismo que dice más y mejor sobre los cambios normativos que afectan al personal del sector público que mil comentarios, aunque en este caso nosotros nos referimos a los empleados públicos laborales.

En esta entrada abordamos los despidos por fuerza mayor y los despidos colectivos en el empleo  público.

El título II del R D 148372012 aborda la extinción, la suspensión de relaciones de trabajo y la reducción de jornada por fuerza mayor

En estos procedimientos es clave la decisión que lo aprecie así de la autoridad laboral, siendo el único de los EREs donde se mantiene en la actualidad el carácter decisorio de la intervención administrativa. La norma insiste en que la intervención administrativa se limita a constatar la existencia de esa circunstancia, quedando en manos del empresario las decisiones sobre el tipo de intervención (extintiva o de otro tipo). En el art. 33.4 expresamente se recoge a posibilidad de presentar por otra causa el procedimiento en el que la administración no apreciado la existencia de fuerza mayor. Es llamativo que no se aluda en el real Decreto a un extremo recogido en el art. 51.7 de la LET sobre la posibilidad de que la autoridad administrativa acuerde que la indemnización a los trabajadores en todo o parte sea satisfecha por Fogasa (sin menoscabo de la posible repercusión a la empresa)

El título III desarrolla la disposición adicional 20ª del ET, añadida por la Ley 3/2012 sobre la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en el sector público.

1.    La primera cuestión a precisar es el ámbito de aplicación, el art. 34.3 del Reglamento menciona expresamente que sólo afecta a los empleados públicos contratados laboralmente, no a los funcionarios. Seguido es de señalar que el art. 33.3 del Reglamento precisa que al personal laboral del sector público que no tenga la consideración de administración pública se le aplicará las normas del título I de este Reglamento en cuanto a los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. Para dilucidar qué se entiende por administración pública se reenvía al 3.2 de la Ley de contratos Públicos (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) que al margen de los entes mencionados expresamente en el mismo artículo alude a dos características para definir a la administración pública: Que su actividad principal no sea la producción de bienes para el mercado o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y sin ánimo de lucro y que no se financie con ingresos. En definitiva, a las empresas públicas (con ánimo de lucro y que se financian con la venta de sus productos) se les aplica la regulación del resto de las empresas, título I del Reglamento. Para las administraciones públicas, stricto senso, la regulación se contiene en el título III del Reglamento, regulación específica, siendo el resto de aplicación subsidiaria.
2.    En cuanto a la cuantía el art. 35 determina que estaremos ante despidos colectivos si en el plazo de 90 días afecta a determinado número de trabajadores 

• a) Diez trabajadores, si el ente administrativo  ocupa menos de cien trabajadores.
• b) El 10 por 100 del número de trabajadores cuando la entidad administrativa ocupe entre cien y trescientos trabajadores.
• c) Treinta trabajadores si ocupa más de trescientos trabajadores. 

Las referencias son siempre sobre los trabajadores laborales del organismo.  

• 3.       En cuanto a las causas la concurrencia de causas económicas se vincula con una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, entendiéndose que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos, extremos ya contenidos en la disposición adicional 20ª del ET  El art. 35 especifica que esta situación de insuficiencia presupuestaria ocurre si el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad ha presentado una situación de déficit presupuestario, y si los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, han disminuido en un 5 % en el ejercicio corriente o en un 7 % en los dos ejercicios anteriores. Se puntualiza, además, a la hora de cuantificar las minorizaciones del presupuesto se tienen en cuenta tanto las efectuadas en el confección del presupuesto como en fase de ejecución.

• 4.       En cuanto al resto de las causas de entrada hay que precisar que desaparece una de las que aparece en el título I; las causas productivas. Sólo se mencionan para las administraciones públicas, además de las económicas, otras 2, las técnicas y las  organizativas. Esta omisión es consecuente con la definición de administración pública, pues las causas productivas se definen como aquellos cambios que se refieren a la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, extremo que no  corresponde a los rasgos que se utilizan para caracterizar las administraciones públicas.
• Las causas técnicas aluden a los cambios que se produzcan, entre otros, al ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate. Las causas organizativas responden a los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. La amplitud y laxitud de los términos que se caracterizan estas causas son de tal entidad que pueden justificar cualquier decisión extintiva; la propia administración si decide la subcontratación de los servicios está justificando  la extinción de los contratos laborales del personal que prestaba aquel servicio.
• 5.       Sobre los aspectos formales merece destacarse que en cuanto a la documentación  que la requerida en el art. 38 del Reglamento es sumatoria a la requerida en el art. 3. Esta documentación supletoria se centra en la memoria justificativa de los despidos y  su relación con los  Principios de la Ley Orgánica 2/2012 (de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera) y los criterios utilizados con respecto a la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición por un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto. Además en el art. 39 se exige una serie de documentación complementaria por causas económicas y el art. 40 el que se debe presentar cuando concurren causas técnicas y organizativas.
• 6.       Respecto a la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que adquirido tal cualidad por medio de un concurso, se reitera en el art. 41 lo ya contenido en la disposición adicional 20ª del ET, en cuanto que es opción o posibilidad para el ente, organismo o entidad pública. Por tanto la prioridad solo es operativa si media una decisión de la administración concreta. Además, se especifica que también es de aplicación sobre la prioridad de permanencia lo establecido en el art. 13 del reglamento.
• 7.       En cuanto al número y los intervalos de las reuniones el art. 44 se remite al art. 7, y respecto al contenido de la negociación se especifica que debe versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a las medidas sociales de acompañamiento contenidas en el artículo 8, pero se añade  siempre que sean compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la Administración Pública de que se trate, por lo que queda un poco desdibujado el perfil del contenido. 
• 8.       Como última especificidad se establece que el Plan de recolocación externa, cuando proceda, será elaborado por los correspondientes Servicios Públicos de Empleo (art. 45)
• 9.       Para finalizar de acuerdo con la disposición adicional tercera del RD 1483/2012 la suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público es de aplicación en las empresas públicas, pero a sensu contrario no es de aplicación con el personal laboral de las administraciones públicas, para las que solo es operativo los procedimientos de extinción.

67. Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas

La reforma laborald el PP y la normativa de desarrllo ha facilitado para el empresario los despidos colectivos, con la consecuencia de que más trabajadores acaban en el cubo de la basura.

Esta semana se han publicado un par de reglamentos laborales de cierta transcendencia que iremos comentado poco a poco:

·         Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

·          Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.

Sin entrar en profundidad en el análisis del RD 1483/2012, una buena presentación sobre el mismo en el blog de Eduardo Rojo, diríamos que su articulación era obligada tanto a nivel legal  como por coherencia con la nueva orientación de los despidos  colectivos impulsada  por el RD 3/2012. Respecto al primero, formalmente el RD 1483/2012 es un desarrollo de la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio y deroga una situación normativa peculiar donde la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo cumplía las veces de un Real decreto sin ostentar tal categoría, por lo que contravenía el principio de jerarquía normativa. En cuanto al segundo,  respecto al contenido se trata de una adecuación al cambio arbitrado por RD Ley 3/2012 donde se pasa de un procedimiento donde  la autorización administrativa era central a otro donde sólo existe una negociación con los representantes de los trabajadores y la decisión queda en manos del empresario

El decreto se estructura en tres títulos, de los cuales en esta entrada solo nos referiremos al primero:

•  el primero referido a los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción,
• el segundo, el que regula estos mismos procedimientos cuando derivan de fuerza mayor. La peculiaridad es que en este sigue siendo necesaria la autorización administrativa, orientada a constatar la existencia de esa situación de fuerza mayor
•  el tercero se centra en las especialidades del procedimiento de despido colectivo en  administraciones públicas

A nuestro juicio es llamativo el contraste entre la dispersión y amplitud de las posibles medidas sociales de acompañamiento (art. 8.1), de las medidas para compensar las consecuencias para los trabajadores  o de las medidas del plan de recolocación 8art. 99 y la concreción y laconismo de los aspectos decisorios del despido colectivo (art.12). Las medidas del art. 8 ( y del art. 9) son enunciativas, ad exemplum, y se presentan todas ellas como si fueran equivalentes entre sí en cada grupo. No se establecen prioridades ni se trata de opciones escalonadas, es un puro popurrí. Son un puro aderezo y de ahí el carácter enunciativo frente a la simpleza que contiene la capacidad decisoria del empresario. De no haberse llegado a un acuerdo, el empresario comunica su decisión en el plazo de 15 días desde de la celebración de la última reunión ( art. 12). De no hacerlo en ese plazo caduca la acción del procedimiento de despido colectivo.

La ambigüedad también se contiene de inicio en la caracterización de las causas que justifican el despido colectivo insertas en las normas de las que traen causa este Real decreto, RD Ley 3/2012 y Ley 3/2012.Así las causas económicas se equiparan con una situación económica negativa, y en esta a su vez se presenta, entre otras opciones, como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Basta, por tanto la previsión de pérdidas futuras o una disminución de ingresos, sin que impliquen pérdidas, para que se justifiquen las extinciones.

Con respecto a las causas técnicas, organizativas y productivas también se presentan con enorme laxitud pues basta que se hayan producido cambios, así de imprecisa se pronuncian las normas; en el ámbito de los medios o instrumentos de producción (si son causas técnicas), en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción (en el caso de las causas organizativas) o en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (con  respecto a las causas productivas).

Esta norma regula los aspectos formales del proceso de negociación, fijando, por ejemplo, el número de reuniones con los representantes de los trabajadores (al menos 2, 3 si la empresa es de más de 50 trabajadores) o el intervalo entre las mismas (art. 7).

La autoridad laboral queda relegada en los despidos colectivos, que no son debidos a fuerza mayor,  a un mero  rol  de asistencia y de mediación (art. 10). Puede incluso dar recomendaciones o advertencias, sin que supongan retraso o dilación en el procedimiento. El informe de la inspección tiene repercusión para evidenciar el cumplimiento de los aspectos formales o para alertar sobre si el acuerdo se ha producido por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Una cierta novedad se contiene en el art. 13 pues se estipula que puede extenderse la prioridad de permanencia a ciertos colectivos, más allá de los  representantes de los trabajadores como trabajadores con cargas familiares, discapacitados o mayores de una determinada edad. De todas formas, es evidente que esta extensión no puede vulnerar el principio de no discriminación (afectando los despidos en exclusiva a los trabajadores de una nacionalidad, religión o sexo). En cuanto a las acciones legales además de la impugnación del acuerdo o de la decisión de despido colectivo y de la reclamación individual de la indemnización se recoge también la posibilidad de exigir las medidas del plan de recolocación o de las medidas sociales asumidas por el empresario. A pesar del silencio del art. 12 del R Decreto 1483/2012 el trabajador puede también reclamar, por ejemplo, contra el despido individual si no se ha respetado la prioridad de permanencia o se han vulnerado los criterios de afectación de la decisión de despido.

Dentro del primer título también se contiene (capítulo II) la regulación de los expedientes de suspensión o de reducción de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 16). La suspensión se refiere a las jornadas completas y la reducción se presenta como una disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo. La documentación se aligera y los plazos se reducen a la mitad en estos expedientes de suspensión o de reducción. Las medidas de suspensión o reducción de jornada se presentan como funcionales para superar una situación que se caracteriza como coyuntural (art. 16.3 y art. 18.1), extremo que en los procedimientos de despido no se menciona, pues puede que no sea así. Además el procedimiento no se vincula con un número determinado de trabajadores afectados. La norma expresamente contempla que estas medidas de suspensión o de reducción no generan derecho de indemnización alguno. A nuestro juicio esta opción bloquea la posibilidad de que se arbitren tales medidas compensatorias para lso trabajadores en el proceso de negociación.

El capítulo III se refiere a los aspectos comunes a todos los expedientes de regulación de empleo,  ya sean extintivos o de suspensión o reducción, incluyendo aspectos como la autoridad laboral competente o el régimen de adopción de los acuerdos

Por último en el art. 29 se especifica que en caso de concurso de acreedores, declarado antes de la comunicación del empresario, se suspenderá el procedimiento iniciado dándose traslado al juez  del concurso y en el art 30 (ya en otro capítulo, el IV) se especifica que en caso de extinción de la personalidad jurídica del empresario se utilizará el procedimiento del titutlo I del RD, sin que sea necesario que afecte a un número determinado de trabajadores.

Sin duda, si el objetivo del Gobierno con la reforma laboral era facilitar el despido lo han conseguido, los ERES de este año superan en más del 60% los del año pasado y en más de un 50% el número de afectados. Del empleo, mejor no hablamos