martes, 16 de junio de 2015

217. Discriminación por edad y criterio de selección de trabajadores en el despido colectivo

Valga esta imagen de la sede del Tribunal Constitucional para ilustrar la entrada, pues a este órgano corresponde la última de las resoluciones que comentamos.

La edad puede ser una causa de ruptura del trato igual que debe presidir las relaciones laborales, tanto en el acceso al empleo como en la extinción del contrato. En esta entrada vamos a reflexionar sobre la posible apreciación de discriminación por edad cuando el criterio de selección de los trabajadores en un ERE extintivo es el poseer una determinada edad, más o menos avanzada.

Aunque no se cita expresamente  en  el art. 14 CE la edad es una de los causas de discriminación que se pueden incluir en la cláusula final de este precepto (o cualquier otra condición o circunstancia personal o social). En el ámbito europeo la Directiva 2000/78, identifica la igualdad de trato como la ausencia de discriminación en las condiciones de empleo y trabajo, incluyendo la remuneración, el acceso al empleo y el despido. En el art. 1 de la Directiva se recoge la  edad entre los criterios discriminatorios. En la legislación interna, también aparece la edad como una de las causas de discriminación laboral en los artículos 4.2 . y 17.1 de la LET.
En cuanto a la permanencia de los trabajadores de más edad en los despidos, más allá de la prioridad de permanencia recogida en normas ya no vigentes como el Decreto 1293/70, de 23 abril o la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones laborales, en la actualidad el art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) se limita a recoger la posibilidad de que se extienda por el convenio colectivo la prioridad de permanencia, entre otros, a las mayores de una determinada edad. Sí existen algunas normas que procuran mayor protección a los trabajadores maduros, como la obligación de abonar las cuotas del convenio especial con la SS (art. 59.1 LET)
A veces la denominación de la ley resulta esquiva y sorprendente; así el capítulo IV del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo se denomina  Medidas para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos, pero, sin embargo, el contenido nada recoge al respecto, pues se limita a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto relativa a la aportación económica al tesoro público por despidos de mayores de 55 años, ya recogida en el art. 51.11 de la LET.
Sin embargo, la edad ha sido un criterio de discriminación blando, en comparación al menos con otras circunstancias discriminatorias (sobre todo en lo referente a la terminación de la relación laboral en contra de la voluntad del trabajador), pues se ha admitido con frecuencia su utilización cuando es respaldada por  un criterio objetivo y de beneficio social.
Así la STJUE de 5 de marzo de 2009, asunto C-388/07, admite la licitud de una normativa nacional que pueda prever, de manera general, que este tipo de diferencia de trato por razón de edad si constituye un medio proporcionado para alcanzar un objetivo legítimo de política social vinculado a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional.
En el ámbito interno el TC desde antiguo ha admitido la diferenciación por edad en la legislación cuando la misma tiene una base objetiva y aceptable, de tal manera que es una diferenciación pero no una discriminación (STC 75/1983, de 3 Agosto, relativa a la edad máxima para concursar a determinadas plazas de funcionarios locales). En torno a la fijación de una edad para la jubilación forzosa el TC consideró de manera reiterada que  implica desigualdad de trato, pero no discriminación, al estar justificada por un objetivo constitucional (por todas, STC 95/1985 de 29 Julio)[1]

Centrándonos en el tema concreto del despido colectivo, es frecuente que el poseer una determinada más o menos avanzada y cercana a la de jubilación se recoja entre los criterios de selección del personal afectado por un ERE extintivo. Aunque a priori pudiera visualizarse como una discriminación, la jurisprudencia suele entenderlo como una mera diferencia de trato, razonable si existe una razón objetiva en la elección de ese criterio. Hemos de añadir, que desde el punto de vista empresarial y sin que suela plantearse en los diversos procesos al respecto[2], la expulsión de los trabajadores de más edad conlleva para la empresa prescindir de aquellos que tengan mayor antigüedad, remuneración y seguridad en el empleo.

Examinado la jurisprudencia se puede citar la STC 66/2015, de 13 Abril (Rec. 3875/2013), comentada recientemente en el blog de Ignasi Beltrán deHeredia y a cuyo análisis nos remitimos, que considera que no existe vulneración del derecho de igualdad y no discriminación por razón de la edad. En este caso la empresa, Instituto Valenciano de la Vivienda, utiliza como criterio de selección de los trabajadores afectados el que posean una edad superior a los 55 años. Hemos de resaltar que se trata de un criterio consensuado con los sindicatos, extremo que de una manera u otra suele influir en la apreciación de los órganos jurisdiccionales. El TC, en línea con  todos los órganos jurisdiccionales que ha intervenido en este proceso, considera que existe una justificación de ese trato diferenciado que reside en el  menor perjuicio de los despidos para los mayores de 55 años, dado la mayor protección social de la que gozan, siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los posibles daños, como las derivadas de la subvención empresarial del convenio especial con la SS (vía art. 51.9 LET) o por el establecimiento de mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad, que amplían su duración cuanto mayor sea la edad del trabajador. A pesar de la frecuencia con que se recurre a este tipo de justificaciones para eludir la existencia de discriminación estamos de acuerdo con Beltrán de Heredia en su carácter discutible, pues la apreciación de licitud y razonabilidad de esa diferencia de trato no descansa en aspectos intrínsecos que diferencien ese colectivo del resto, sino en un juicio de valor sobre el menor coste para este tipo de trabajadores, dada su mayor protección social. En el fondo en este tipo de razonamientos late un juicio negativo sobre la evolución del  mercado laboral. Además, el fallo de este tipo de razonamientos es que son reversibles y pueden justificar criterios  opuestos de igual manera; por ejemplo, de los menores de 25 años, pues en ese caso, dado la mayor vida laboral potencial (les quedan más de 40 años hasta la edad de jubilación) es previsible que el  deterioro en su vida laboral y en su jubilación en razón de ese despido sea menor.

En esta línea, la STS de 25 de junio de 2014 (Rec. 198/2013) estima el recurso del Ayuntamiento  de Jerez de la Frontera y casa y revoca la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 20 de marzo de 2013, declarando la decisión extintiva de la empresa ajustada a derecho[3]. En este supuesto, 134 personas fueron incluidas en el ERE extintivo por tener 59 años o más en el momento del despido de  un total de 260 despedidos. El otro criterio era el de la evaluación continua. La resolución de TSJ consideraba que la aplicación del criterio de selección se había  incurrido en arbitrariedad, no negociando de  buena fe el ayuntamiento. Sin embargo, el  TS estima que los criterios de selección como  el de la edad son objetivos e indiscutibles, sin que su aplicación arbitraria deba modificar ese juicio, pues eso en todo caso correspondería a las demandas individuales concretas.
Cambiando de sala, también la STS, sala 3ª, de 17 Octubre de 2007 (Rec. 8242/2004) considera que la prejubilación forzosa de los trabajadores con al menos 57 años no constituye discriminación por edad; eligir a los trabajadores más cercanos a la jubilación, en un contexto de restructuración de la plantilla de la empresa tiene  un base razonable para esta sala,  pues afecta a los trabajadores que debía de prescindirse a corto y medio plazo.
¿Esto quiere decir que la discriminación por edad no se aplica nunca? Se encuentra alguna aceptación de la discriminación por edad en supuestos de aplicación de la edad un tanto diferentes de los anteriores. Así en la STSJ Andalucía, Sevilla,  531/2015, de 23 Febrero, se estima parcialmente la nulidad del despido respecto de las telefonistas afectadas por la extinción por el criterio de edad. En este supuesto, frente al criterio general de la antigüedad respecto de las telefonistas se despidió a las de más de edad (5 del total de 8). Además, el fundamento de la elección de ese criterio  descansa no en la mayor proximidad a la jubilación o en la mayor protección de los trabajadores de más de 55 años, sino en la presunción de una mayor dificultad en la adaptación a posibles  cambios tecnológicos sin ninguna individualización ni concreción. Por lo que esa presunción  hipotética es entendida por el tribunal como discriminatoria. Resumiendo, estamos ante un criterio específico de la edad para un grupo  de trabajadores  frente al  general, sustentado en una presunción sin base frente a un evento hipotético, de ahí que se estime que estamos ante una discriminación por edad.




[1] Recuérdese que en la actualidad, la Disposición final 4ª. 2 de la Ley 3/2012 declara nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos sobre jubilación forzosa.
[2] En algún caso este hecho es objeto del enjuiciamiento del tribunal. Así la STC 209/1988, de 10 de noviembre, estima que la aplicación de un criterio de edad, el de los trabajadores más próximos a la jubilación en este caso, no es desproporcionada, valorándose por el TC el menor coste para la empresa y que sea menos perjudicial para esos trabajadores por tener expectativas laborales muy cortas.
[3] Existe un voto particular del magistrado Fernando Salinas Molina, al que se adhieren otros 5 magistrados, contrario al sentir mayoritario, pero que tampoco cuestiona el criterio de edad sino el otro más etéreo de la evaluación continua de los trabajadores y su aplicación concreta, pues dada la ambigüedad del mismo se debe enjuiciar necesariamente su concreción en el proceso de despido colectivo.

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