170. Un viraje doctrinal positivo del TS sobre la amortización como causa directa de extinción del personal laboral de las administraciones públicas; STS de 24 de junio de 2014.

Manifestación en contra de los 156 despidos de la UPM

Gracias a la amabilidad de Miguel Ángel Falguera Baro he podido acceder al texto de la STS de 24 de junio de 2014 (rec. 217/2013) que prosigue el cambio de tendencia del Tribunal Supremo, iniciado en la STS de 20 de mayo de 2014, sobre la amortización como forma extintiva directa del personal laboral de las administraciones públicas. Esto nos permite redondear lo expuesto en la entrada anterior.

El supuesto de la sentencia se refiere a la extinción de 156 contratos de personal laboral interino de Administración y Servicios de la Universidad Politécnica de Madrid por amortización de sus puestos de trabajo, mediante el Acuerdo de Consejo de Gobierno de esa universidad de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT). Los sindicatos (Federaciones de Enseñanza de UGT y CCOO) platearon que las extinciones constituían un despido colectivo y que debían ser calificados de nulos al no seguirse el procedimiento que establece el art. 51 de la LET. La STSJ de Madrid de fecha 14 de junio de 2013  consideró que la amortización de los puestos de trabajo en la RTP por acuerdo del consejo de Gobierno de la Universidad Politécnica de Madrid era causa suficiente y adecuada a derecho para la extinción de los contratos de los trabajadores, sin necesidad de acudir a los procedimientos del despido colectivo. Subrayemos el dato; 156 trabajadores laborales a la calle sin indemnización y por mera decisión unilateral de la Universidad.

Aunque en este caso los trabajadores afectados estaban ligados a la universidad por un contrato de interinidad por vacante, la reflexión del Tribunal afecta también a los trabajadores indefinidos no fijos, rectificando la que ha sido hasta la fecha la doctrina tradicional del TS; considerar que ambos tipos de situaciones estaban sometidos a una condición resolutoria (mantenimiento de la plaza cubierta) de tal manera que la amortización del puesto de trabajo extinguía el contrato de trabajo por mera denuncia del empleador.

El tribunal considera que el criterio debe modificarse en virtud del nuevo texto de la disposición adicional 20ª de la LET.  Como ya habían señalado numerables sentencias de los TSJ el último párrafo de esta disposición, que da prioridad de permanencia a los indefinidos fijos, implica que los despidos colectivos y objetivos también son de aplicación al resto de personal laboral de la administración pública, incluidos los indefinidos no fijos y a los interinos por vacante.

Es de señalar que el tribunal considera en esta sentencia que las extinciones de los denominados indefinidos no fijos deben computarse en el número que determina el procedimiento del despido colectivo por aplicación del último párrafo del art. 51.1 de la LET, que establece que se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Como señalábamos en la entrada anterior el TS incluía la amortización del puesto de los indefinidos no fijo dentro de las causas del art. 49.1.b. ET por lo que no estaban excluidos del computo. Con respecto a los interinos también esta referencia es válida pues el art. 49.1c de la LET alude a la expiración del tiempo convenido, pero no cuando la finalización responde a otras causas, como es el supuesto de la amortización del puesto de trabajo. Por tanto esta regla refuerza la aplicación de la regulación de los despidos colectivos para ambos colectivos de trabajadores

Respecto al personal interino por vacante el tribunal, modificando posiciones anteriores, considera que “estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita”. Para la existencia de obligaciones condicionales lo trascendente es la incertidumbre, el desconocimiento si la condición se producirá o no. Sin embargo, en las obligaciones sometidas a término el plazo llegará, aunque este puede ser determinado o indeterminado, pues si bien en ambos casos el término tiene lugar, en el segundo se desconoce cuándo se producirá; este es el caso de los interinos por vacante, por lo que para el tribunal es  un contrato sometido a plazo indeterminado (certus an et incertus quando), esto es, estamos ante un contrato temporal de duración indeterminada.

En esta ocasión rechaza directamente el uso metafórico de la condición como consecuencia de la ley, donde se entiende que este tipo de relaciones (la de los indefinidos no fijos y la de los interinos por vacante) estaban sometidos a una condición resolutoria implícita que avala las interpretaciones anteriores, ya que ni la norma ni el contrato prevén otra causa que el término, cuando las puestos sean objeto de oferta de empleo público.

Además, como adelantábamos en la entrada anterior, el tribunal puntualiza que en cualquier caso esa condición sería desorbitada y por tanto nula, de acuerdo con los artículos 1115 y 1256 Cc,  porque dejaría al arbitrio exclusivo de una de las partes la terminación de los contratos.

Por supuesto que  la amortización de los puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación del trabajo, puede suponer una causa de terminación del contrato pero no automática, sino que se debe acudir al procedimiento de los despidos colectivos u objetivos. Por tanto, la amortización supone una extinción antes de que el contrato llegue a su término, por lo que la indemnización es procedente.

El tribunal cita como normas que avalan esta interpretación tanto el art. 35-2 del R.D. 1483/2012, de 29 de octubre, que a efectos de determinar el número de afectados para el despido colectivo incluye a todo el personal laboral contratado como el art. 1 de la Directiva 98/59 de la CE, sobre despidos colectivos del que deduce su aplicación a los contratos temporales que se extingan antes de  llegar a su término.

Concluye la sentencia rechazando el criterio anterior de la amortización como  causa directa de la extinción de las relaciones de los interinos por vacante y de los indefinidos fijos.

Es, sin duda, interesante esta nueva posición del Tribunal Supremo que, frente a otros tribunales, el TC por ejemplo, manifiesta una posición crítica frente a la legislación y frente a sus propias resoluciones.

169. La extinción por amortización de los indefinidos no fijos; ¿un despido libre y gratuito en la administración pública?

Aunque el  Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas no desglosa por esta categoría de indefinidos no fijos, sin duda una gran parte del recorte de empleo público (un 13,1% menos respecto al 2011) han sido causados por las extinciones por amortización de estos indefinidos

En esta entrada, como avisamos en alguna anterior que haríamos, nos vamos a referir a los trabajadores indefinidos no fijos, propios de la administración, y en especial nos vamos a plantear si la amortización del puesto de trabajo es una fórmula adecuada para la extinción de su relación laboral. La disertación es más larga que lo habitual porque se trata de una materia muy controvertida en los tribunales.

De entrada debemos comenzar recordando que la figura es de creación jurisprudencial (las SSTS de 30 de septiembre y 7 de octubre de 1996, fueron el comienzo de una estable jurisprudencia al respecto) para intentar conciliar la normativa laboral y el acceso al empleo público de  acuerdo con  los principios de merito y capacidad (art. 103.3 CE). Es decir, la contratación en fraude de ley, la superación de los límites de los contratos temporales, acarrean según el derecho laboral que el vínculo contractual sea indefinido, siendo fija y estable la relación que une a las partes. Sin embargo, en la administración pública se generó jurisprudencialmente una figura, indefinido pero no fijo, que si bien es indefinido no es estable pues se puede resolver al sacar el puesto a concurso público. De entrada, sin ser una solución óptima era mejor que las anteriores, aunque supusiera la ruptura entre dos elementos que hasta entonces se habían considerado sinónimos, indefinido y fijo. En el fondo, como señala Molina Navarrete, esta figura, indefinido no fijo, resulta un oxímoron, un término antitético o contradictorio.

Posteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público sancionó normativamente esa figura al recogerla en el art. 8, diferenciando entre los trabajadores laborales además de los fijos y los temporales, los indefinidos. En la D. A 15ª del ET (en la redacción  añadida por la el art. 1.6 de la ley 35/2010) se especifica que las disposiciones sobre las los límites de encadenamiento de contratos y de duración máximo de los contratos temporales son de aplicación en la administración pública, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, es decir que esa situación no disipa la obligación de cubrir esos puestos de trabajo respetando el derecho del resto de ciudadanos a optar al mismo. Esto conlleva que el trabajador indefinido mantiene su vinculo laboral hasta que se produzca la cobertura respetando los principios de merito y capacidad, momento en el que de no obtener el puesto se extinguirá la relación contractual

Hasta aquí, no se plantean excesivos problemas, aunque se discutía la naturaleza de esta figura, si era carne o pescado, más temporal o más fijo.

Cuando se convoca oferta pública de empleo con esa plaza, de no obtenerlo el trabajador indefinido ve extinguido su contrato. Es cierto que en más de un organismo esas OPES, esas ofertas públicas de empleo, no llegaban y los indefinidos no fijos podían acumular años y años llegando a jubilarse en esa situación; no es extraño encontrarse trabajadores con más de 20 años de antigüedad en esta posición contractual.

Pero con la crisis se incendia Roma y explota esta situación, pues diversas administraciones buscan una extinción sin cobertura de esos puestos, simple, directa y gratuita y la encuentran en la amortización  del puesto de trabajo, esto es en la decisión de suprimir los puestos ocupados por los trabajadores indefinidos. Esta solución ha encontrado respaldo en las resoluciones del TS (STS de 22 julio 2013, de 14 octubre 2013, de 15 de octubre de 2013, de 23 de octubre de 2013, de 13 enero 2014, de 11 de febrero de 2014,…). Luego sopesaremos los argumentos que utiliza esa jurisprudencia para justificar este criterio, pero de entrada es cierto que el TS rechaza algunos excesos como la amortización ficticia; así en las SSTS de 27 y 28 de febrero de 2012 se consideran despidos improcedentes por fraude de ley, donde la amortización se percibe como mera excusa pues los puestos de socorristas (interinos que cubren la vacante) de las piscinas siguen existiendo, aunque se externalice su gestión. Por otro lado en las SSTS de  21 enero 2014,  de 22 enero 2014, de 3 febrero 2014, de 15 de abril de 2014,…se rechazan los recursos del ayuntamiento ya que de acuerdo con las sentencias de instancia se consideran nulas las amortizaciones porque no se adoptaron por el órgano adecuado, debiendo entonces seguir  las extinciones a través del artículo 51 LET.

La postura favorable a la admisión de la amortización como causa directa de extinción del trabajador indefinido descansa sobre todo en 2  argumentos mutuamente relacionados:

1.  La amortización como condición resolutoria del art 49.1b LET

El TS entiende que el contrato de los indefinidos no fijos está sometido a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET (STS de 22 de julio de 2013)

Esta interpretación podría considerarse ya de por sí forzada, porque en realidad hace un  uso metafórico de la condición, pues en este caso la resolución del contrato es consecuencia de la ley (DA 15ª LET), por lo que como expone el voto particular de Martín Valverde a la STS de 27 de mayo de 2002, se desvirtúa el concepto de «condición» como producto de la voluntad de las partes, por lo que lo pertinente sería  la inclusión del cese del trabajador por la cobertura de la plaza  dentro del despido procedente por causas objetivas previsto en el art. 49.1.l) del ET, definido en el art. 52.c) ET.

Pero en las resoluciones del TS de  22 de julio de 2013 y posteriores, además, se recurre a uso extensivo y excesivo de la condición resolutoria, para un caso no contemplado en la ley, como es la amortización del puesto de trabajo que ocupa el trabajador indefinido, entendiendo que se trata de un supuesto del art 1117 CC (La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar).  Sin embargo, el criterio mayoritario del TS ignora que la amortización es un hecho incierto pero dependiente en exclusiva del empleador, es por tanto una condición potestativa del empleador de difícil encaje en el en el art. 1117 CC y por ende en el art. 49.1.b LET. Otras razones en contra de ese uso extensivo son:

•         Que la fundamentación del fin de contrato de los trabajadores indefinidos por la cubertura de la plaza por concurso u oposición publico se arraiga no en el reconocimiento de un poder extraordinario de la Administración, sino en el derecho de todos los ciudadanos a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad, es decir, el derecho de los trabajadores indefinidos cede por salvaguardar un derecho fundamental del resto de los ciudadanos, la igualdad. Sin embargo, en la amortización no late la defensa de un derecho fundamental, sino la capacidad de auto-organización de la administración. Dicho de otra manera, la legislación laboral debe buscar un acomodo con valores constitucionales transcendentes (contemplados en el art 103.3 CE y que enlazan con el art 14 CE) pero la mera voluntad del empleador y su capacidad de auto-organización, aunque este sea una administración pública, no es argumento bastante para ello, a nuestro juicio.
•          Que en el propio art. 49.1 ET se recoge como límite a las clausulas resolutivas consignadas en el contrato que estas constituyan abuso de derecho, lo que a nuestro juicio acontece en este caso. En nuestro Derecho se considera abusiva aquella condición que se basa en una circunstancia sobre la que no puede ejercer influencia ni la conducta de los trabajadores ni otros terceros sino que queda en manos exclusivas del empresario; así, se ha considerado que una cláusula condicional potestativa que remite a la voluntad unilateral de la empresa la resolución del contrato  no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato a que alude el art. 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores (STS de 25 de octubre de 1989). La amortización, como  causa directa de resolución del contrato, se nos aparece como una clausula abusiva.
•          Que a pesar de la argumentación del TS que conecta la amortización con el art. 1117 CC (extinción de la obligación por ser indudable que el acontecimiento no tendrá lugar), en realidad es el propio empleador el que vuelve inviable que el acontecimiento, la cobertura de la plaza, tenga lugar. Es por tanto una condición potestativa y desorbitada que esconde un uso excesivo de una condición resolutoria no incluida en la ley (la DA 15 de la LET no menciona esa opción).
•          Que de aceptarse esa construcción se generaría una paradoja, pues el reconocimiento como indefinido situaría en una peor condición a  trabajador indefinido que al temporal, puesto que podría finalizarse la relación con el primero de manera libre y gratuita (STSJ Castilla –León de 21 de Noviembre de 2012, rec. 609/2012). En realidad, la relación del trabajador indefinido no fijo interpretada de acuerdo con el criterio mayoritario del TS se convertiría en una figura monstruosa, en una especie de contrato a demanda, que finaliza cuando el empleador quiere, sin ningún control sobre los motivos de la decisión, al límite de un despido ad nutum o, al  menos, libre y gratuito. Como ejemplo de que lo que afirmamos no es una exageración en el supuesto enjuiciado en la STSJ Cataluña 1285/2014 de 19 febrero, al día siguiente  de comunicarle a la actora su condición de trabajadora indefinida, se le comunica la extinción por aplicación del art. 49.1.b ET dada la amortización del puesto de trabajo.

2. La analogía con el interino por vacante.

La segunda línea de argumentación de la jurisprudencia del TS es recurrir a la analogía con la extinción de contrato de los interinos por vacante. Con respectos a estos la jurisprudencia del TS (STS de 27 de marzo de 2000, de 14  de marzo de 2002,…) ha  admitido la amortización de los puestos vacantes pues el tribunal considera como condición subyacente del  contrato  la pervivencia de los puestos pues entenderlo de otra manera supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido o limitar o eliminar las facultades de organización de la administración (STS de 2 abril de 1997 y de 9 de junio de 1997). 

Sin embargo, equiparar la situación del interino por vacante con el trabajador indefinido es un error, de hecho el propio TS ha remarcado la diferencia radical entra ambas figuras contractuales pues una es temporal y la otra no (SSTS 16 de septiembre de 2009  y  26 de abril de 2010). El primero es un trabajador temporal, no así el segundo. Con respecto al primero se estipula en el art. 8.1.c del RD Real Decreto 2720/1998  como causa de extinción tanto el transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura se llegue a producir, como la amortización de la plaza, extremos que no concurren con respecto a los trabajadores indefinidos, para los cuales la única causa directa de extinción es que la plaza sea cubierta reglamentariamente.
En la STS de de 23 octubre 2013 se considera que también a los trabajadores indefinidos se les puede aplicar esa solución, pues se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del  art. 1117   del Código Civil.

Sin embargo, debe recordase que la disociación entre fijo e indefinido, fundamento de esta figura jurisprudencial, descansa exclusivamente en el derecho del resto de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, no en las capacidades de auto organización de la administración. Además, en los interinos por vacante existe una plaza concreta, mientras que en los indefinidos no fijos, no es así, pues es el vínculo el que se determina como indefinido, cediendo el derecho del trabajador ante el derecho del resto de los ciudadanos, no ante la capacidad de la administración de organizarse. Además con la analogía con los interinos se trasforma la relación de los indefinidos en puramente temporal a discrecionalidad de la administración.

Para rizar el rizo, piénsese que en el supuesto que exista un plazo de determinado para sacar la vacante a concurso, si no se sacase y el interino prosigue trabajando, se transformaría en indefinido, pero ahora con la aplicación de esta analogía se nos dice que da igual, que no importa, pues se amortiza la plaza y se extingue el contrato como si fuera interino.

La aceptación en resoluciones más recientes de la indemnización que corresponde al fin del contrato temporal en estos supuestos de amortización de los puestos de los fijos (negada en la  STS de 22 de julio de 2013), si bien palia el desequilibrio indemnizatorio anterior, ahonda en el entendimiento de los trabajadores indefinidos como temporales (SSTS de  13 de enero, de 21 de enero, de 11 de febrero, de 14 de abril de 2014,…). Mírese el zigzag analógico del Tribunal Supremo; primero recurren a la analogía con los interinos por vacante para  justificar la amortización de los indefinidos y luego, como los interinos carecen de indemnización al termino,  encuentran la analogía en los temporales según el art. 49,1c LET (STS de 25 de noviembre de 2013); mucho vaivén para poco movimiento.

Este criterio  jurisprudencial del TS coexiste con una fuerte línea jurisprudencial contraria de algunos TSJ, especialmente de los de Madrid (SSTSJ  Madrid 70/2013 de 25 enero, Madrid 218/2013 de 8 marzo, Madrid 266/2013, de 25 marzo¸ Madrid (Sección5ª) 297/2014 de 7 abril,…), Galicia (SSTSJ Galicia 4265/2013 de 13 septiembre, 4411/2013 de 26 septiembre, 4410/2013 de 30 septiembre, 4468/2013, de 1 octubre, 4471/2013, de 4 octubre, Galicia 4767/2013 de 22 octubre,…) y Cataluña (STSJ Cataluña 2642/2013 de 12 abril, Cataluña 17.06.2013, Cataluña 6285/2013, de 4 octubre, Cataluña 11 de diciembre de 2013 (recurso nº 4012/2013 ) Cataluña 1285/2014 de 19 febrero. AS 2014\784, Cataluña 2579/2014 de 4 abril, Cataluña 2951/2014 de 16 abril, ….),…

Estas resoluciones tienen especialmente en cuenta que la Ley 3/2012, de 6 de julio, introdujo una modificación sustantiva en la DA 20 de la LET con respecto a la regulación establecida en el RD Ley 3/2012, de la que se debe deducir que la extinción de los trabajadores indefinidos por amortización del puesto deberá seguir el procedimiento del despido objetivo o colectivo. Al dar prioridad a los fijos, que han adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso, está claro que esa prioridad solo puede ejercerse frente a los indefinidos, pues con respecto a los trabajadores temporales basta con esperar el término o fin del contrato. Por eso consideran que la amortización no actúa como causa directa (STSJ Galicia 4468/2013, de 1 octubre)

Por otro lado, a pesar de lo marcado por el TS estas resoluciones niegan la equiparación de los indefinidos con los interinos (STSJ Galicia 4471/2013, de 4 octubre), de hecho en los indefinidos no hay un conexión con una vacante a cubrir (STSJ Aragón 487/2013 de 25 octubre), ni se identifica una plaza concreta (STSJ Islas Baleares 212/2013, de 29 abril) sino que es la legislación la que deduce la necesidad de la plaza del incumplimiento de las normas laborales, pero el trabajador indefinido no la cubre de manera interina en ningún caso.

Por supuesto que estas resoluciones no niegan que la amortización, tras la cual en la mayoría de los casos se esconden razones económicas o presupuestarías, pueda ser una causa extinta, solo remarcar que no es una causa directa (STSJ Galicia 4468/2013, de 1 octubre) y que se debe usar los procedimientos laborales del art. 51 o 52 LET para extinguir los contratos.

En este contrate de criterios jurídicos, la reciente STS de 20 mayo 2014 puede significar un cambio de postura en este Tribunal porque inadmite el recurso contra la STSJ de Castilla-León de 19 junio de 2013 que entendió que el despido era improcedente porque el contrato de interinidad se había trasformado en indefinido y la amortización no era el camino correcto para extinguir la relación en ese caso sino que había que recurrir a la vía del art, 51 o 52 de la ET. Esperemos que suponga el inicio de un cambio de tendencia hacia una solución más equilibrada.

168. Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, aspectos laborales

Las tres tristes ministras explicando un nueva y triste reforma de trabajo.!Qué alegría...para los empresarios¡

Las medidas de índole laboral ocupan todo el título IV, desde el artículo 87 hasta el 119, una cuarta parte del total del texto del RD Ley. Vamos a intentar una primera descripción somera de su contenido.

La intervención normativa se centra en regular el régimen del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España y el procedimiento de atención a los beneficiarios del mismo.

La garantía juvenil es una iniciativa europea que pretende que los jóvenes no ocupados ni integrados en los sistemas de educación o formación (los denominados ni-nis), puedan recibir una oferta de empleo, de educación continua, de aprendizaje o de periodo de prácticas tras acabar la educación formal o quedar desempleados

En el art 97 del RD Ley se especifican los requisitos subjetivos para inscribirse en el fichero y ser beneficiario de la garantía:

• a) Tener nacionalidad española, condición de ciudadanos de la Unión Europea o ser extranjeros con autorización de residencia que habilite para trabajar
• b) Estar empadronado en cualquier localidad del territorio español.
• c) Tener más de 16 años y menos de 25, o hasta 30 años en si se padece discapacidad igual o superior al 33 por ciento, en el momento de solicitar la inscripción en el Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.
• d) No haber trabajado en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
• e) No haber recibido acciones educativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 90 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
• f) No haber recibido acciones formativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
• g) Presentar una declaración expresa de tener interés en participar en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, adquiriendo un compromiso de participación activa en las actuaciones que se desarrollen en el marco de la Garantía Juvenil.

Según los cálculos expuestos en el preámbulo aproximadamente el 25% de la población de esa edad se encuentra en esa situación, esto es alrededor de un millón de jóvenes se encuentran sin ocupación ni formación entre los 16 y 25 años. 

A nuestro juicio se procede a una articulación muy burocrática de ese sistema, especialmente en lo concerniente al fichero, con un lenguaje más cercano a la literatura de calidad que a la típica de las normas jurídicas, y con normas reiterativas (por ejemplo los art. 92 y ss y art. 111 y ss, que repiten de manera casi mimética lo referente a la creación del Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil). Por otro lado, el criterio centralizador y unificador empapa gran parte de la intervención en esta materia, vislumbrándose posibles conflictos de competencias con respecto a las autonomías que poseen la competencia sobre las políticas activas de empleo.

La garantía juvenil se articula hacia 4 tipos de medidas (enunciadas sucintamente en el art 90.1.b y explicadas con algo más de detalle en el art. 106)

                   1.ª Mejora de la intermediación.

                    2.ª Mejora de la empleabilidad.

                    3.ª Fomento de la contratación.

                    4.ª Fomento del emprendimiento.

Sin embargo, estas líneas de intervención no poseen el mismo grado de desarrollo y acogida en la norma. De todas ellas son las medidas de apoyo a la contratación para el colectivo de jóvenes las que ocupan mayor espacio y consumirán la mayor parte de los fondos de origen europeo (uno 1800 millones de €). Entre ellas se pueden distinguir:

1. Bonificación por la contratación de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

En el art 107 del RD ley 8/2014 se establece una bonificación de 300 € durante 6 meses a las empresas, incluidos los autónomos, que contraten de forma indefinida, a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garantía Juvenil. En la exposición de motivos se sostiene que cabe la posibilidad de que durante los primeros 6 meses, la empresa no tenga coste de cotización, e incluso es posible que se produzca un excedente a favor de la empresa o autónomo que ha contratado, que se podrá aplicar para reducir la cotización de otro trabajador. Es una fórmula de bajar las cargas sociales a los empresarios, mientras formalmente se sostienen los mismos tipos.

Aunque el tipo de contrato que debe efectuarse es indefinido la empresa solo está obligada a mantener al trabajador durante seis meses desde el inicio de la relación laboral. En caso contrario, se procederá al reintegro de la bonificación. Pero nos parece posible que el contrato utilizado sea el indefinido para emprendedores, y que se dé por finalizado después de 6 meses y antes del año, sin que se produzca ningún problema para el empresario. O sea, el gobierno quiere que los contratos figuren como indefinidos, pero no se garantiza que perduren más de 6 meses esos contratos.

Requisitos y limitaciones

a. Incrementar con la nueva contratación tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total, y mantener el nuevo nivel alcanzado con la contratación durante todo el periodo de disfrute de la bonificación.  

b. Una única bonificación por cada beneficiario 

c. Limitación temporal, la medida estará vigente entre la fecha de entrada en vigor (5 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016) 

d. No es de aplicación en la contratación que conlleve la inclusión en cualquiera de los sistemas especiales de la SS 

e. Estar al corriente en las obligaciones tributarias y de la SS 

f. Esta medida será compatible con todo tipo de incentivos siempre que el importe mensual a cotizar por la empresa o el trabajador autónomo no sea negativo 

g. Es posible la contratación a tiempo parcial, pero en ese caso en función de la duración de la jornada serán los incentivos(si equivale al 75% de la jornada la bonificación será de 225 € y si es igual al 50% la cuantía será de 150€)

2. Otra consecuencia de esta garantía juvenil es su inclusión entre las situaciones que posibilitan la inserción dentro de los Incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa de la Ley 11/2013, de 26 de julio. Pero en realidad los beneficiarios del plan juvenil por sus condiciones ya estaban incluidos en ese listado. Aunque se añade una modificación que amplia desde el 50 % de la jornada hasta el 75% para los beneficiarios de este plan.

3. Nuevos Incentivos a los contratos en prácticas

Se modifica el art 13.2 de la Ley 11/2013 para incluir una bonificación adicional del 50% cuando se contrate con un joven beneficiario del sistema Nacional de Garantía Juvenil. Como ya estaba prevista una bonificación del 50%, ahora con respecto a este colectivo la exención es completa, del 100%. Esta medida estará en vigor hasta el 30 de junio de 2016.

4. Nuevas bonificaciones en el contrato para la formación y el aprendizaje

El art. 109 del RD ley prevé que en el plazo de un mes el ministerio de empleo aumente las cuantías máximas de las bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social dirigidas a financiar los costes de la formación inherente a dicho contrato

En el segundo bloque extenso de intervención normativa se concreta en torno a las Medidas en materia de políticas activas de empleo. Sin embargo, estas medidas se concretan en modificaciones de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en especial de los aspectos producto de la intervención del Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero. Dado el volumen de artículos modificados e incluso suprimidos es difícil avanzar un juicio global de esta intervención normativa, pero se percibe un afán centralizador en el Gobierno del Estado de las políticas de empleo, eliminándose, por ejemplo, las referencias a los programas de empleo de las comunidades autónomas contenida en el último parrado del art. 3.3 de la Ley de Empleo. En cualquier caso, existen supresiones como la eliminación de los art. 19 quáter y 19 quinquies de la Ley de Empleo (añadidos por el RD ley 3/2011, de 18 de febrero) que nos parecen alarmantes pues contenían el contenido del catálogo de los servicios públicos de empleo y la actualización de ese contenido.

En el tercer bloque de intervención se centra en modificaciones en materia de empresas de trabajo temporal y agencias de colocación, pues no puede haber una reforma laboral, y menos si es conservadora, si no se expande el ámbito de intervención de la ETTs y las empresas privadas de colocación. La justificación constante para justificar la liberación de esta intervención privada era el desempleo, pero en la actualidad con plena apertura a esa intervención privada, el desempleo está más alto que nunca. En el fondo son fórmulas de debilitamiento de la posición del trabajador y de apropiación de rentas por parte de los empresarios, sin que se pueda percibir más eficacia en el mercado laboral. En esta ocasión se modifican los 5 primeros artículos de Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y los artículos referidos a los agentes de intermediación de la ley de empleo (en concreto los art. 21, art. 21 bis y art. 22.2 de la Ley de Empleo).

Dentro de este apartado se incluyen un par de modificaciones menores del art. 16 de la LET y de los artículos 16.1 y 18.3 de la LISOS

El cuarto y último bloque de materia laboral del RD Ley 8/2014 se refiere a las medidas en el ámbito de la economía social y del autoempleo, que se limitan a una adicción de nuevo apartado 5 bis en el artículo único del Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero y a ordenar al Gobierno que efectúe una reordenación normativa de los incentivos de auto empleo.

167. Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva ensalada normativa

Las 3 ministras en la presentación del RD Ley 8/2014 con sus simpáticas caras. Como evidencia de la mezcolanza de temas del RD Ley, la presentación de las materias reguladas abarcó más de 7 departamentos ministeriales

Con fecha de hoy, se ha publicado el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Es una norma ensalada, un batiburrillo de temas inconexos más allá de la voluntad del legislador de unificarlos bajo una abstracta y pomposa denominación común.

Aunque prestaremos más atención a los aspectos laborales de la norma (título IV, Medidas de fomento de la empleabilidad y la ocupación) en la siguiente entrada, no podemos dejar de reseñar algunos aspectos genéricos sobre esta norma.

1. Como ya hemos comentado en la entradilla es una norma que mezcla intervenciones y modificaciones sobre diversas materias, con la única denominación de que todos ellas contribuirán al crecimiento, a la competitividad y a la eficiencia, ¿de qué?, ¿de la economía?, ¿del mercado?, ¿tienen un referente común esos tres propósitos? O, ¿tal vez, el crecimiento se refiera a la economía, la competitividad a las empresas y la eficiencia al mercado? De todas formas, por el uso de cada una de las finalidades, está claro que existe una graduación en las mismas, pues el crecimiento es la cenicienta (sólo se menciona una vez más, a parte del título), la competitividad es recurrente (36 veces) y la eficiencia (término especialmente opaco de por sí) es omnipresente (más de 100 veces). Esas finalidades del título no coinciden exactamente con las que se enuncian como ejes fundamentales del RD Ley; Fomentar competitividad y eficacia de los mercados, mejorar el acceso a la financiación y fomentar la empleabilidad

Y por cierto, se introducen otras materias de difícil ligazón incluso con ese hilo tan tenue recogido en el título, por ejemplo ¿qué pintan la regulación de los drones en todo esto? Por tanto, consideramos que las finalidades, plurales y abstractas y sin referente común, cumplen el ser un pretexto de unificar bajo una denominación común lo que no dejan de ser una vorágine de materias. Podría haberlo llamado RD ley cajón de sastre

2. Por su forma, el RD Ley 8/2014 recuerda a la ley onmibus o a aquellas leyes de acompañamiento de las leyes de presupuesto, que introducían todos los temas posibles en una única norma sin otra conexión que la pura voluntad del legislador. Este tipo de normas siempre fueron fuertemente criticadas por la doctrina por su inconexión material y oportunismo político. Pero, un RD Ley es a nuestro juicio el formato menos adecuado para esta fórmula de normar inconexa. No hay un factor común a las diversas intervenciones que se efectúan más allá del oportunismo político

Es una norma, además, espesa, con más de 30 páginas de innominado preámbulo, 124 artículos, más de 40 disposiciones y 12 largos anexos, que dan un conjunto de más de 170 páginas de popurrí normativo.

3. Entre los objetivos no enunciados, ocultos, pero que conforma un eje vertebrador de esta intervención normativa, se encuentra el afán centralizador, de disolución de las competencias autonómicas, como si se achacase la virulencia de la crisis a las capacidades normativas de las autonomías y se postulase que más unificación y centralidad es más eficaz en términos económicos. Bajo un barniz de eficacia económica se esconde un larvado nacionalismo español, que imputa la ineficacia a la diversidad, sin más pruebas de ello que su propia ideología.

4. El RD Ley se inserta en un discurso que pretende recrear la realidad y legitimar la acción de gobierno; gracias a la acción reformista del gobierno, se afirma que  se ha recuperado el crecimiento y la crisis se disipa y es la hora de favorecer la recuperación económica y la creación de empleo. Sin embargo, nos encontramos con las mismas medidas de siempre, desregulación, privatización (de los servicios aeroportuarios no esenciales así como de al gestión comercial de las infraestructuras y la explotación urbanística) o mantenimiento en manos privadas de bienes públicos (extensión al máximo legal de 50 años las concesiones demaniales portuarias), aumentos impositivos (en el Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito se impone un tipo de 0,03% con efecto desde el 1 de enero de este año) y trasvase de créditos públicos a manos privadas (los 1800 millones de € de origen europeo para el plan de empleo juvenil se consumirán en bonificaciones a empresas privadas de dudosa eficacia). No podemos dejar de señalar la privatización de los registros civiles que pasan a manos de los registradores de la propiedad y mercantiles, efectuada de soslayo en una disposición adicional, pero que supone un importante cambio en la normativa. Aunque se afirma la gratuidad de los servicios efectuadas hasta ahora por el registro civil, nos tememos futuros cambios en la materia, pues se silencia la forma como se financiarán esas nuevas funciones por parte de los registradores de la propiedad y mercantiles. 

5. El gobierno confunde actividad como eficacia. Se mueve, acumula actividad e intervenciones en diversas materias, con la intención de lograr una imagen de eficacia y de resultados positivos. Se crea una mistificación donde la actividad en el papel se vende como resultado, lo importante es hacer que se hace, en donde una pura reforma cosmética esconde las mismas medidas conservadoras de siempre.

6. ¿Realmente de todas las materias que se recogen en esta RD Ley se puede sostener la urgente y extraordinaria necesidad que el art 86 CE exige para este tipo de norma? La propia norma afirma de algunas materias esa urgente y extraordinaria necesidad, de muchas menos intenta una justificación, pero algunas ni las menciona a estos efectos.

166. Despidos colectivos y objetivos en el Sector Público; otra vuelta de tuerca

 

Nos valemos de esta viñeta de Forges, para ilustrar la sensación de que los recortes han mutilado a los trabajadores mientras que los men in black siguen impertérritos, pues la cosa no va con ellos

En esta entrada vamos a abordar la regulación de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral en el sector público y más en concreto en la Administración Pública. Se la dedicamos a un trabajador canario que está inmerso en unos de estos ERES públicos extintivos, a pesar de haber conseguido la plaza en un concurso hace ahora ya muchos años.

Una de las novedades de la reforma laboral del PP, fue dejar claro que los despidos colectivos y objetivos incluidos aquellos justificados por causas económicas, eran posibles en el ámbito público. Es una modificación hecha para ir contra una línea jurisprudencial anterior, no mayoritaria pero sí molesta, que cuestionaba esa opción; por ejemplo, la STSJ C. Valenciana 3186/1997, de 12 diciembre entendió que en los organismos públicos por definición no se puede dar las causas económicas al no producir para el mercado. La explicitación de esta opción se recogió en el nuevo texto de la DA 20ª del ET en la redacción dada por la Ley 3/2012.

Dentro de ese ámbito público a la hora de tramitar este tipo de despidos se establece un doble sistema entre lo que podemos presentar, de manera simplificada, como las empresas públicas y la administración pública (art 3.2 de la ley de contratos del sector público[1]). A los primeros les corresponde la regulación genérica contenida en los artículos 51 y 52 del ET, sin más especificidades. A los órganos de la administración pública, sin embargo, se les aplica alguna especialidad contenida en la DA 20ª del ET y que se desarrolla en el Titulo III del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por el RD 1483/2012 de 29 Octubre).

Señalemos que a pesar de la dicción legal una misma actividad ha sido percibida como administración pública y como ajena a ella, como simple empresa pública; Así la radio televisión ha sido percibida como administración en el caso del ente público radio televisión valenciana (incluyendo a las empresas anexas a este ente): STSJ C. Valenciana, 2338/2013 de 4 noviembre, y como una entidad del sector publico pero no administración pública, como en el supuesto del ente público de la RTV Madrid (STS de 26 marzo 2014). Por otro lado, no ha sido inusual que las administraciones públicas hayan acudido a la regulación de las empresas sometidas a la regulación del derecho privado pero de capital público para abordar servicios públicos estrictos, es decir, en condiciones alejadas a las del mercado, para no tener que estar sometidos a la regulación administrativa. Lo que plantea si es la mera denominación la que marca el diferente régimen jurídico aplicable a una concreta entidad pública.

Aunque existen sentencias, y no pocas, que se detienen en la mera denominación de empresa pública para soslayar que se trate de administración pública (por todas baste citar la STSJ de Islas Canarias, Las Palmas, 49/2014 de 24 enero) es de señalar que algún caso las resoluciones (STSJ de Cantabria 953/2012 de 12 diciembre) han adelantado un par de criterios de diferenciación de las empresas públicas respecto de la administración pública: que no ejerzan autoridad o función pública y la forma de acceso de los trabajadores haya sido la propia de las empresas y no sometido como en la función pública a los principios de merito y capacidad (art. 103.3 CE). Este último criterio es tenido en cuenta en la STSJ Valencia 2338/2013, de 4 de noviembre para no establecer diferencias en la designación de los trabajadores entre los adscritos al Ente público y a las empresas conexas, pues la forma de acceso era común en todos ellas.

Sin adentrarnos en los pormenores del procedimiento queremos destacar 5 especialidades de este tipo de despidos en la administración pública, centrándonos en el despido colectivo, pero que valdrían igualmente, salvando las distancias, para el despido objetivo

1 De entrada es de resaltar que no todas las causas admitidas en el art. 51 ET son operativas dentro de la administración pública, pues de hecho las causas productivas se omiten en este caso, lo que tiene cierta lógica, pues esta causa se refiere a los cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, extremo que no es concurrente para la administración (STSJ de C. Valenciana, 920/2013 de 23 abril)

2. Con respecto al resto de las causas se establece una cierta equivalencia con las causas económicas, técnicas y organizativas del art. 51 ET, omitiendo, eso sí, las referencias al mercado contenidas en ese artículo. En concreto las causas técnicas y las organizativas se enuncian de manera cercana a las contenidas en el art. 51 ET, pero al suprimir las alusiones a la producción y al mercado todo parece quedar situado de manera más interna, en el puro poder decisorio de la propia administración. En última instancia, las causas del art 51 y 52 ET se tratan de decisiones que buscan la mejor adaptación de la empresa a un mercado y producción cambiante, pero al eliminar esa referencia externa a la que hay que amoldarse, todo queda más borroso y más sujeto al poder arbitrario de la administración

3. Las causas económicas se identifican con la insuficiencia presupuestaria persistente, entendiendo que se produce esa cualidad cuando la insuficiencia se mantiene al menos durante 3 trimestres. El art. 35.3 del RD 1483/2012, de 29 Octubre identifica ese déficit presupuestario con que se haya minorado el presupuesto en un 5% en un año o un 7% en 2 ejercicios. Sin embargo, incluso aun cuando se procure lo prescrito en la exposición de motivos de la ley 3/2012 y los jueces se limiten a la constatación de las causas, se debe ser cauteloso con la compresión de esta regla, pues de entrada es una concreción efectuada por una norma de rango inferior al ET y ausente en original y, en segundo lugar y en cualquier caso, que se de esa situación, que es un mínimo, no justifica cualquier cantidad de extinciones, pues debe existir una cierta proporcionalidad entre la situación presupuestaría deficitaria y las extinciones planteadas. Así, la SSTS de de 26 marzo 2014, en las extinciones de Radiotelevisión de Madrid consideran que una reducción presupuestaria de entre un 5% y un 10 % no justifica una extinción de más del 80% de los puestos de trabajo totales, pues carece de proporcionalidad.

4. A la hora de de medir el número de trabajadores afectados y de determinar la plantilla laboral de referencia se entiende en cuenta el órgano o ente donde se plantean las extinciones, no toda la administración donde se inserta aquella entidad (art 35.1 y 2 del RD 1483/2012). Es decir que estos preceptos contemplan una ruptura de la personalidad única de administración, obligada a que el cómputo se verifique en la concreta entidad afectada. Así en la STSJ de Andalucía, Sevilla, 827/2014 de 20 marzo se plantean 16 despidos objetivos dentro de una plantilla laboral de 65 laborales, por lo que es claro que el procedimiento adecuado no ese, sino que er (por todas STS de 21 de enero de 2014)a el de despido colectivo, de ahí que los despidos se declaren nulos

5. Por último, la DA 20ª dispone y el art 41 del RD 1483/2012 reitera que el personal laboral fijo tendrá prioridad de permanencia siempre que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad , mérito y capacidad , a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto,….

Para entender esta prioridad es necesario tener en cuenta que más allá de las categorías de asalariados de las empresas privadas en el ámbito público también existen situaciones especificas como los indefinidos fijos (los que entran por concurso público), los indefinidos pero no fijos (los que se convierten en indefinidos por aplicación de la normativa máxima de contratos temporales, por ejemplo), los interinos en vacante(ocupan interinamente una plaza existente hasta que se convoque el preceptivo concurso… que a veces puede demorarse y demorarse),…A la hora de proceder a la designación de los afectados, los que no hayan entrado por concurso u oposición deben ser los primeros señalados, en igual de circunstancias, claro, (STSJ de Madrid 297/2014 de 7 abril)

Acabemos señalando que algunos TSJ (como el de Cataluña, SSTSJ Cataluña2951/2014 de 16 abril, 2780/2014, de 10 abril,…) han entendido reiteradamente que el texto de la D Aª 20 también afecta a los indefinidos no fijos, cuyos contratos deberán de extinguirse por despidos objetivos o colectivos, mientras que el TS permanece inalterable entendiendo que esa situación está sometida a condición resolutoria y basta la declaración de amortización de la plaza para extinguir el contrato (por todas STS de 21 de enero de 2014). Pero este debate será objeto de una próxima entrada

[1] En realidad, los órganos y entes integrados dentro de la administración pública comprenden también el personal de los órganos de representación, el de los entes autónomos, e incluso aquellas entidades que o bien no producen para el mercado o bien no obtienen sus ingresos de la venta de bienes o servicios.