165.Coca-cola, la chispa del despido

Utilizamos esta imagen aparecida en la prensa de Colombia,porque también nos vale para ilustrar el lado oculto de esta marca tan conocida en  nuestra península

Hemos tenido acceso a la sentencia del tema de Coca cola, SAN 108/2014, de 12 de junio. Son 108 páginas de apretada prosa jurídica que intentaremos resumir dado su interés tanto jurídico como social.

De entrada y aunque sea seguramente  conocido empezamos por recordar que las diversas productoras y distribuidoras de Coca-cola en la península ibérica comenzaron en los últimos tiempos un proceso de concentración empresarial, aunque alguna de ellas conserva regulación jurídica independiente. Unido a ello se plantea un ERE que no es aceptado por los representantes de los trabajadores. La propuesta inicial incluía 1253 despidos por causas organizativas y productivas, es decir la reestructuración conllevaba un excedente de ese número de trabajadores. En un momento posterior durante la negociación se redujo el número de afectados a 1190 y se incluyeron medidas distintas a los puros despidos.

En  cualquier caso de los trabajadores afectados, solo 262 rechazaron las medidas propuestas para ellos (los despidos), mientras 720 las aceptaron (323 prejubilaciones, 327 traslados geográficos y el resto hasta 720, movilidades funcionales sin traslado).

Durante la negociación se produjo una huelga, fundamentalmente en la fábrica embotelladora de Fuenlabrada, frente a la cual la empresa empezó a suministrar productos desde otras embotelladoras y la Inspección de Trabajo consideró estos hechos vulneradores del derecho de huelga.

Estamos ante una impugnación colectiva de los despidos, es decir que el proceso queda delimitado a los aspectos colectivos de la decisión extintiva del empresario: los otros aspectos implicados en las decisiones empresariales (prejubilaciones, traslados geográficos y movilidades funcionales) deberán de dilucidarse en otros procesos. Tampoco entra a analizar las consideraciones relativas a la ruptura del derecho de preferencia de los representantes de los trabajadores, esto es, por lesión de la libertad sindical, que deben de dilucidarse en procesos individuales de despido. Es de señalar que el Tribunal considera de dudosa legalidad las diferencias indemnizatorias entre quienes se adscriban voluntariamente y los que sean forzosamente seleccionados por la empresa, pero la consecuencia de esta posible ilegalidad sería la restauración de la igualdad, reconociendo a todos los mismos derechos, por lo que tampoco es objeto de este pleito.

El tribunal analiza las diversas alegaciones en torno a la nulidad de los despidos colectivos efectuados

En primer punto de discusión sobre la nulidad es si es un grupo de empresas a efectos laborales o no, este extremo es trascendente ya que toda la negociación se ha efectuado desde el grupo de empresas, pero si se considera que no existe o que es un fraude, todo el proceso sería nulo.

La audiencia entiende que Coca Cola CCIP sí es un grupo de empresas a efectos laborales, porque existe una prestación indiferenciada de servicios, las compras para la producción de las diferentes empresas y las ventas de lo producido se gestionan por CCIP de manera conjunta, existe un sistema de "cash pooling" (tesorería unificada) y hay una dirección única en el grupo.

Sin embargo, la Audiencia pondera si la configuración de la negociación como grupo de empresa durante el periodo de consultas del despido colectivo fue válida o no. Y la respuesta ha de ser negativa por dos motivos.

Por un lado, los trabajadores no han aceptado reconocer ni negociar como un grupo de empresas. Por otro, el tribunal considera que la empresa no respeta la buena fe porque mientras se producía el periodo de consultas una de las empresas, Casbega, negociaba y cerró un convenio colectivo de empresa que afectaba fundamentalmente, dentro de su ámbito de aplicación, al centro de trabajo de Fuenlabrada, que era uno de los que se iban a cerrar, sin mencionar que la verdadera empresa era CCIP, es decir, que se puede entender que la empresa ocultaba la unificación empresarial. Así, aunque CCIP se presenta en la negociación del ERE como un grupo, los trabajadores siguen dados de alta en cada empresa ni se ha informado a los trabajadores del cambio de empleador acaecido. En este sentido, para el cambio de titularidad de la empresa, el art 7 de la Directiva 2001/23/CE (incorporado en el art 44 ET) obliga a las empresas implicadas a informar a los representantes de los trabajadores sobre la fecha del traspaso, los motivos, las consecuencias jurídicas  y económicas para los trabajadores y de las medidas previstas para ellos. Sin embargo, según la Audiencia “Se ha producido por tanto un completo y manifiesto incumplimiento de las obligaciones de información, consulta y negociación en el supuesto de cambio de titularidad de la empresa”, pues a pesar de haberse culminado el proceso de integración ninguna de estas obligaciones se ha cumplido. Este defecto se considera grave pues condiciona toda la negociación de la reestructuración. Por tanto, el tribunal estima que proceder a negociar como un grupo de empresas habiendo incumplido las obligaciones de información sobre la constitución del grupo supone una grave transgresión de la buena fe negocial y por ello se deben calificar los despidos como nulos.

En segundo lugar, la audiencia valora si se ha dado el alegado incumplimiento del deber de información. Y aunque rechaza ese incumplimiento con respecto a varios de las documentaciones solicitadas sí considera que la omisión del plan industrial,  especialmente en lo que concierne al diseño de la forma de atender la producción tras el cierre de cuatro plantas que está en el núcleo del despido colectivo debatido, se debía haber incluido en el informe técnico y memoria pues en él  se concreta la reorganización empresarial que justifica el despido colectivo. Por ello la empresa incumplió su obligación de informar de un aspecto esencial, por lo que también por este motivo se deben calificar como nulos los despidos.

En tercer lugar, la audiencia rechaza que al empresa incurriera en mala fe negocial, pues entiende que modificó sustancialmente su posición por efecto de la negociación en le periodo de consultas.

En cuarto lugar, se plantea si las empresas embotelladoras de Coca-cola vulneraron el derecho de huelga de los trabajadores y si ese hecho condicionó la negociación del ERE. A ambas cuestiones responde el tribunal afirmativamente, pues la empresa incurre en el denominado esquirolaje pues sustituye las rutas de suministros que normalmente se cubrían con la producción de la fábrica de Fuenlabrada, que estaba en huelga, por otros productores del grupo. Además, esta lesión del derecho de huelga disminuyó la capacidad de la  misma como elemento de presión en el proceso de negociación de los despidos. Por lo cual también por este motivo los despidos colectivos deben declarase nulos

En virtud de estas apreciaciones se declara los despidos colectivos como nulos, reconociéndose el derecho de los trabajadores despedidos a la readmisión, así como el derecho a percibir los salarios no cobrados desde la decisión extintiva ahora declarada nula hasta la readmisión. Como el tribunal ha reconocido la existencia de un grupo de empresas la condena es solidaria para todos ellas.

Visto quienes eran los asesores jurídicos y económicos (el bufete Sagardoy, donde incluso estuvo Pérez Cobos, actual presidente del TC,y Equipo Económico, empresa creada por Cristóbal Montoro) es posible que este tipo de resoluciones anime al Gobierno a una nueva reforma al dictado de la patronal, que elimine la posibilidad de que los despidos sean declarado nulos hagan lo que hagan las empresas. De todas formas, habría que matizar que aún con la reforma solicitada por la CEOE para el despido colectivo, donde solo fueran nulos los despidos contrarios a los derechos fundamentales, estos posiblemente habrían sido declarado nulos dado la vulneración del derecho de huelga que declara el tribunal. Eso sí, aunque se haya declarado  lesión de ese derecho de huelga no veremos al fiscal solicitar pena de cárcel para los responsables de Coca cola CCIP; la cárcel es para los obreros que protestan.

164. CEOE: Más madera, es la guerra

En la imagen el representante de la patronal, gritando Más madera es la guerra.
El fotograma corresponde a la pelicula Go west de los los hermanos Marx y sabemos que la frase se introduce en la traducción al castellano (traed madera es la guerra, en concreto) pero es así como quedó en nuestro recuerdo y aflora ahora ante el maximalismo de la patronal

Se han filtrado diversas pinceladas de un documento de la CEOE  denominado 'Propuestas de CEOE para mejorar el clima de negocios y el entorno empresarial en los ámbitos sociolaboral, económico, unidad de mercado e internacionalización'. Se supone que  es la respuesta al ministerio de economía en cumplimiento del mandato de la ley de apoyo a emprendedores (art. 36.1 de la Ley 14/2013)) de recopilar propuestas para la mejora del clima de negocios para la inversión productiva. Sin embargo, el CEOE se centra básicamente en medidas laborales (e impositivas a su favor), de tal manera que su propuesta de mejora  se limita a reducir derechos de los trabajadores y a dar mayor poder al empresario, a la vez que busca una menor contribución social por su parte. Más madera, para la crisis

Presentamos un listado de las propuestas de contenido laboral difundidas en los medios de comunicación

De entrada, la patronal propugna la extensión del periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a los emprendedores, con finalización sin indemnización, a todo tipo de contratos. Esta es una maniobra frecuente, lo que surge como excepcional se pretende convertir en algo general. Sin embargo, este periodo prolongado de prueba plantea serias dudas de constitucionalidad ya en su actual realidad e incluso de encaje en la carta europea de derechos humanos (el STEDH se ha pronunciado en contra respecto de un contrato  griego similar)

En cuanto a los contratos temporales pretenden que se descausalicen, esto es, que no se exija la concurrencia de ninguna causa estructural siempre que la duración del mismo sea inferior a 24 meses y eliminar cualquier tipo de restricción a la concatenación de contratos temporales. Esto supondría llevar al paroxismo la tendencia hacia la contratación temporal existente ya en el mercado laboral y a la perpetuación en esa condición. La patronal aboga así mismo por bloquear la transformación de los contratos temporales en fijos, en especial en supuestos de contratación en grupo de empresas o de subrogación empresarial.

Dentro de la tipología de contratos sostienen como panacea la extensión de los contratos parciales y de los mini jobs, eliminado las restricciones a las horas complementarias e impulsando una mayor flexibilidad de la distribución del tiempo de trabajo (a voluntad del empresario, constituyendo un contrato a la carta o demanda)

Respecto al despido colectivo y objetivo plantean una restricción de los supuestos que acarrean la nulidad, limitando esta calificación a cuando se hayan lesionado derechos fundamentales o no se haya efectuado periodo de consultas. Es decir, pretenden que la falta de entrega de documentación que justifique el despido, incluso de la memoria explicativa de las causas, se declare solo improcedente.

Además, la patronal avala la implantación de un régimen transitorio de 5 años para que los trabajadores autónomos que empleen hasta 5 trabajadores asalariados puedan despedirles con una indemnización de 12 días por año de servicio, (8 menos que en la actualidad) e igual tratamiento que si fueran contratos temporales.

Respecto a la negociación colectiva defienden que los 2 primeros años los nuevos empresarios (emprendedores en su lenguaje) queden excluidos de aplicar los convenios colectivos si la plantilla de la empresa es de hasta 6 trabajadores. En este ámbito, además, pretenden modificaciones a su favor en parcelas tan sensibles como la distribución irregular de la jornada, la movilidad funcional o el salario variable

No menor importancia posee las intenciones de la patronal con respecto a la huelga, ya que reitera la necesidad de establecer una Ley Orgánica restrictiva para regular las huelgas: Entre las perlas de esta tendencia represiva se encuentra la exigencia de que la decisión de la huelga sea decidida por mayoría de los trabajadores afectados en votación secreta (para “proteger “ los derechos de los trabajadores, pero en clara contradicción con el criterio del TC, STC 11/1981, de 8 de abril, que recuerda que el derecho de huelga es un derecho individual, aunque de ejercicio colectivo, donde no es pertinente marcar porcentajes para su ejercicio), la prohibición de toda información sobre la huelga desde 24 horas antes del inicio de la misma para evitar "situaciones de coacción e incluso de violencia" (aunque sea violando el derecho a la información y a libre expresión) y extender los servicios mínimos en determinadas actividades y ser negociados cuando no haya conflictividad. Como colofón, la CEOE incide en la exigencia de responsabilidades civiles, laborales y como no penales (como ya están sucediendo), incluidas indemnizaciones a su favor, y que la declaración de la ilegalidad sea previa al inicio del paro.

Por supuesto, como siempre que se propugna medidas laborales, se requiere una mayor liberalización de la actividad privada en los servicios públicos de empleo (para aligerar la carga de trabajo de estos, no para hacer negocio,¡ Ja!) y se pide una rebaja de cotizaciones, aunque sin cuantificarla, no se limitan no vaya a ser que el gobierno les dé más que lo que piden.

En materia de absentismo la patronal exige que las mutuas de accidentes de trabajo puedan dar el alta médica también en procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes, y que se sancione incluso penalmente a los trabajadores cuando utilicen fraudulentamente la prestación de incapacidad temporal, (por ejemplo trabajen en otras empleos o realicen actividades incompatibles con su estado de salud).

Como decíamos al principio, la patronal se limita a gritar más madera que es la guerra, pero no va más allá de exigir restricciones a los otros. Posiblemente, como intuye Antonio Baylos, estamos ante una proclamación maximalista, dirigida en parte al consumo interno de los propios asociados de la patronal,  pues muchas de las reclamaciones son de difícil encaje constitucional y poco respetuosas con la igualdad y los derechos fundamentales, pero también busca legitimar la acción posterior del gobierno cuya intervención se presentará así como punto medio, inferior a sus peticiones y distante igualmente de la de los sindicatos.

163. Aspectos sociales de la Maternidad subrogada (II); la dimensión interna

Esta es una imagen del blog SNH, de familias por gestación subrogada

En esta segunda entrada nos vamos a referir a las soluciones jurisprudenciales dadas en el derecho interno. Vayan por delante, nuestras dudas éticas sobre la posibilidad de convertir la gestación en objeto de mercado, pero en un mundo globalizado una interpretación cerrada bloquearía el acceso a esos contratos sólo a los pobres, y no a los ricos, para los que las fronteras no son en absoluto límites.

De entrada, en nuestra legislación están prohibidos los contratos de gestación por sustitución (art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida), no admitiéndose la filiación por subrogación (según el art. 10.2 de la Ley 14/2006 la filiación vendrá determinada por el parto). De todas formas, el análisis de las consecuencias sociales de esa situación, el acceso a las prestaciones de maternidad, puede efectuarse de manera independiente del juicio sobre la filiación civil. El hecho de que esté prohibido el convenio de maternidad por subrogación no debe de impedir el acceso a la madre/ padre subrogada/o al permiso de maternidad. De hecho, como cita la SJS 2 de Oviedo (Principado de Asturias) 212/2012 de 9 abril otras situaciones irregulares o prohibidas en España no impiden el acceso a los beneficios de las prestaciones, por ejemplo, en el caso de viudas de de un causante de nacionalidad extranjera, natural de un país que reconoce la poligamia.

Aunque en todos los supuestos contemplados en la jurisdicción social se había accedido al registro de la filiación a favor de los progenitores por subrogación (todos los contratos tuvieron lugar en California) sin que fuera impugnada, sin embargo en la STS, civil, 835/2013, de 6 de febrero se procede a cancelar la inscripción de los 2 menores por considerarse contrario al orden público ese contrato de maternidad por subrogación. De todas formas, la propia resolución advierte que existen fórmulas para proteger la unidad familiar constituida, bien al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 4 octubre 2012, caso Harroudj contra Francia), bien acudiendo al art. 10.3 de la Ley 14/2006 que permite al padre biológico reclamar la paternidad.

Existen unas cuantas resoluciones del Tribunales Superiores de Justicia que abordan este tema, concediendo la prestación de maternidad en supuestos de maternidad (paternidad) por subrogación: STSJ Asturias 2320/2012, de 20 septiembre, STSJ Madrid, (Sección 4ª) 668/2012, de 18 octubre, STSJ Cataluña 7985/2012, de 23 noviembre y STSJ Madrid (Sección 3ª) 216/2013, de 13 marzo.

En el primero de los supuestos la actora solicitó el permiso de maternidad que le fue denegado porque su situación no estaba contemplada entre los supuestos reconocidos en el art. 48.4 ET ni en el correlativo 133 ter de la LGSS. En la resolución del TSJ de Cataluña es el padre biológico, que ha efectuado un contrato de maternidad por sustitución del que han nacido 2 hijas, el que solicita el permiso de maternidad al tratarse de una familia monoparental que le es denegado igualmente.

De entrada, las sentencias ponderan que al obtener sustantividad propia la maternidad con respecto a la incapacidad temporal y al ampliarse a situaciones distintas de la maternidad biológica, el acento bascula hacia dar cobertura específica y protección adecuada al hijo recién nacido o acogido en su inserción en la familia.

Además para el reconocimiento los tribunales efectúan una interpretación generosa del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, que desarrolla la ley orgánica que considera equiparables a la adopción aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple. Y los tribunales entienden que la situación generada es similar a las citadas en ese artículo por lo que por analogía y respeto al principio de igualdad también debe de otorgarse el derecho a las prestaciones de maternidad en estos casos.

Las resoluciones del TSJ de Madrid abordan las dos, solicitudes de prestación de maternidad por parte de los progenitores por subrogación (pero padres biológicos) dentro de un matrimonio de personas del mismo sexo. Obviamente esa situación no supone un obstáculo de entrada porque la dicción de la norma para los supuestos de adopción o acogimiento (art. 133 ter LGSS) define a los beneficiarios de la prestación como a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........". De la misma manera el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, especifica que serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo,… En esta misma línea la Ley 13/2005 reconoce la posibilidad de la adopción de hijos por parte de matrimonios del mismo sexo.

Estas resoluciones entienden que puede haber una laguna legal sobre este supuesto pero no una prohibición expresa que bloquee el acceso a la prestación a ese tipo de padres, que en su caso de existir podría considerarse discriminatoria, por lo que dado la identidad de razón de esta situación con respecto a las recogidas expresamente en la norma debería de reconocerse la protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo y análogo a ellos.

En este supuesto es adecuado tener en cuenta una interpretación evolutiva de las instituciones, como pondera especialmente en la STC 198/2012, de 6 de noviembre para resolver la constitucionalidad del matrimonio de personas del mismo sexo, de tal manera lo que en origen estaba vinculado a la maternidad biológica hace tiempo que ha evolucionado para incluir otros supuestos, a los que puede ahora añadirse esta nueva situación.

162. Aspectos sociales de la maternidad subrogada (I)

Esta imagen de la justicia embarazada puede servirnos para introducir el tema de la maternidad subrogada, no exento de aristas.

Hace unos días en la lectura de la tesis (magnifica, por cierto) de nuestra compañera la doctora Miren Edurne López Rubia (Zorionak!) se mencionaron dos sentencias recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ocupan del tema de la maternidad subrogada. Eso nos da pie para abordar ese tema, tanto en el ámbito europeo como interno.

Se habla de maternidad (o paternidad) subrogada cuando además de existir una madre gestante,  los padres por subrogación son legalmente y genéticamente otros. Aunque se habla de vientre alquiler no siempre media contraprestación en esta situación. La aceptación de este tipo de contrato varía según los estados, por ejemplo los contratos de gestación por sustitución están prohibidos en España (art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida), no admitiéndose la filiación por subrogación (art, 10.2 de la Ley 17/2006 determina que vendrá determinada por el parto). Ello no impide, como veremos más adelante en la siguiente entrada, que se hayan efectuado esos contratos allá donde fueran eficaces, consiguiendo los padres subrogados la patria potestad y se puedan plantear las consecuencias sociales de esa situación de maternidad en España.

Las 2 sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea (Gran sala) son de idéntica fecha, de 18 de marzo de 2014, la primera es el caso CD contra ST (fundación dependiente del National Health Service (Servicio nacional de salud del Reino Unido de Gran Bretaña), y la segunda es el Caso Z. contra A Government department and the Board of management of a community school (un departamento ministerial irlandés y un consejo de dirección de una escuela municipal de Irlanda).

Aunque ambas abordan el mismo tema, si la negativa a conceder los derechos reconocidos en los supuestos de maternidad, nacimiento de hijo y lactancia a una madre por subrogación es contraria al derecho comunitario y al concepto de discriminación amparado en el mismo, sin embargo, poseen algunas singularidades. Así en el primer caso la madre subrogada sí tuvo acceso al permiso retribuido, pero se le negó el derecho a la prestación por maternidad, alegándose que la misma correspondería a la madre biológica. Posteriormente el Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, decidió suspender el procedimiento para plantear una serie de cuestiones prejudiciales; básicamente si la Directiva 92/85 establece el derecho a un permiso de maternidad en el caso de una madre subrogada, incluido el supuesto de que ésta amamanté al hijo.

El Tribunal Europeo considera que la maternidad por subrogación no está contemplada en el art. 8 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, incluso aunque amamante al niño tras su nacimiento. Seguidamente tampoco considera que la negativa a esa concesión del permiso sea contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 y constituya una discriminación por sexo. Por supuesto que la resolución especifica que la directiva es una regulación de mínimos que no impide en ningún caso que las legislaciones nacionales o convencionales adopten una normativa más favorable, reconociendo un derecho al permiso de maternidad a la madre subrogada.

En el segundo caso (Irlanda) la especificidad surge de la propia legislación que prevé además del permiso por maternidad, otro similar por adopción. Por otro lado, en este supuesto la madre subrogada padece una anomalía, carencia de útero, lo que le impide quedarse embarazada y dar a luz y que puede visualizarse como una incapacidad, pero el tribunal considera que no lo es a los efectos del empleo. En esta segunda resolución se reitera que no supone discriminación por sexo el no reconocimiento de un permiso de maternidad a una madre subrogada y tampoco supone una discriminación por motivos de incapacidad de acuerdo a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

Sin negar la corrección con respecto a la literalidad de las normas comunitarias empleadas (básicamente la Directiva 92/85/CEE, la Directiva 2006/54/CE y la Directiva 2000/78/CE) de las resoluciones adoptadas nos surgen algunas matizaciones.

En primer lugar, se nos ocurre una puntualización de carácter básico, pues la discriminación, la diferencia de trato y la ruptura de igualdad debería de medirse de manera general, con respecto por ejemplo a otras situaciones de maternidad biológica y adoptiva y no limitarse a la comparación de sexo. En el art. 20 y 21 de la Carta Social de la Unión Europea se recogen ese derecho a la igualdad y se prohíbe todo tipo de discriminación. La negativa a conceder el permiso de maternidad a las madres subrogadas, situación legal en esos países, es un trato peor con respecto a otras situaciones amparadas, maternidad y adopción, recogidas en ambas legislaciones nacionales. En este sentido, se puede citar que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 1ª) de 14 de noviembre de 2013 (Caso Topic-Rosenbergcontra Croacia) considera que el Gobierno croata discriminó a la mujer demandante por negarle el permiso de maternidad en un supuesto de adopción (no recogido en la legislación nacional) y vulneró el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Entendemos que a pesar de la inicial vinculación entre el permiso de maternidad y la gestación, la negativa a los beneficios sociales de la maternidad en los supuestos de maternidad subrogada pueden suponer también un trato desigual y discriminatorio, pues el objetivo del permiso no se limita a la recuperación de la salud de la madre sino que se extiende al necesario cuidado inicial de los hijos.

Por otro lado, en el caso CD us ST (el referido a la legislación inglesa) se efectúa una lectura excesivamente restrictiva del art. 2 de la Directiva 92/85/CEE. En ese precepto aparecen 3 situaciones a proteger por la Directiva (embarazo, alumbramiento y lactancia) que normalmente van unidas, pero si hoy es posible que se produzca alguna de ellas de manera independiente, la lactancia en una madre subrogada, es necesaria una compresión de la directiva que tenga en cuenta esa novedad sobrevenida. De hecho, es obvio que en los aspectos preventivos debe ser contemplado este supuesto de lactancia natural (aunque no sea la madre gestante).

Por último, debemos tener presente que las normas deben de interpretarse de acuerdo a la realidad social en el momento que se apliquen; Cuando se publicó la Directiva relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, 19 de octubre de 1992, las referencias a la maternidad desvinculada de la gestación no eran factibles, pero hoy es una realidad posible medicamente y aceptada legalmente en diversos países europeos. Limitarse a recalcar que el art. 2 de la Directiva 92/85/CE no contempla esa realidad es insuficiente e ignora los cambios sociales acaecidos en los últimos 20 años.

161. A propósito de la abdicación; sacralización de la norma e improvisación

El entonces príncipe de España, que no de Asturias, con un señor también"muy preparado" pues era el jefe del estado, del partido, del sindicato... y que por la Ley 62/1969, de 22 de julio, por la que se provee lo concerniente a la sucesión en la Jefatura del Estado, le nombró su sucesor  a titulo de rey (art.1) 

Estos días hemos tenido mucho noticias, magistrados del TC en moto saltándose semáforos, dando positivo en el test de alcoholemia y obligados a dimitir, y reyes cogiendo la jubilación, pero bajo el intenso ruido, repleto de hagiografía e incienso, hay pocas verdades y mucho silencio.

Después de alegrarnos de la marcha de un magistrado que nunca debió ser nombrado, nos centramos en un par de aspectos jurídicos suscitados en torno a la abdicación del rey.

Por un lado, las fuerzas vivas, eso que en la novela “Alguien voló sobre el nido del cuco” se designa con acierto como el Tinglado (the Combine), cierran filas en un discurso legalista hueco y más falso que las monedas de cartón.

Así, Eduardo Torres-Dulce, Fiscal General del Estado, ha afirmado, aparentemente sin despertarse, que "lo que está en la Constitución está en la Constitución y lo que no está no existe en la vida política y social de España". Por su lado, Susana Díaz, por poner un ejemplo del otro partido de la alternancia, ha proclamado en un sentido similar pero con algo menos torpeza "Defiendo el Estado de derecho y la Constitución".

Esta afirmación de la constitución como texto sagrado sirve para escamotear un debate posible y tal vez necesario sobre la forma del estado. Han hurtado la discusión sobre la república como alternativa a la monarquía sin razones: no puede ser, porque no. Uno y otra, todos, se presentan así como conservadores, partidarios del Defendella y no enmendalla.

Es puro solipsismo textual. Una concepción de la ley cercana a la de las Tablas de la Ley entregadas por dios a Moisés; eterna, inmutable, perfecta, omnipresente…un falso mito.

La ley no es un texto sagrado, que no se pueda modificar. Es la voluntad del pueblo la que conforma la ley, si no estaríamos en otro juego distinto. Además, mienten, cuando les conviene cambian las leyes cuanto y cuando quieren; incluso la constitución es plastilina en sus manos; en un pis pas, sin preguntar al pueblo, Canovas y Sagasta de turno lo cocinan, lo acuerdan y ya está; la modificación de art. 135 CE en el año 2011, escrita al dictado de los acreedores, fue así.

Pueden defender que no se cambie la constitución, pueden apoyar la monarquía y desear como rey a Felipe uve palito, pero con algún argumento que vaya más allá de qué es lo que hay, que es lo que está en la Ley, pues la Ley solo es freno y escudo frente a las pretensiones populares, parece. Aunque proclaman que la población está con ellos tienen miedo a las votaciones, a la decisión popular; si tan seguros están del sentir del pueblo que le dejen expresarse.

Por otro lado la abdicación se ha hecho a la española, sobre la marcha, poniendo parches, sin planificar, improvisando que es lo bueno. Incluso, diríamos que con prisa; en un par semanas se efectuará la coronación sin invitados, como si fuera un enlace de “penalti”. Las premuras ocultan el miedo al debate y a la contestación social.

Mucho ruido y pocas verdades, todo se silencia, ni las razones de la conducta ni el por qué del momento se aclaran, todo queda en penumbra. Dar paso a una nueva generación podría haber valido ayer y valdría mañana también, es puro relleno que oculta lo indecible (miedos a perder mayorías de consenso del sistema, pavor a una imputada de la familia real,…)

Aunque se afirme lo contrario con impulso regio que no real, buscar evidencias de la falta de previsión y que la decisión no está planificada, sino que, al contrario, ha sido extemporánea e intempestiva es fácil. El proyecto en marcha de reforma de la ley de poder judicial incluye el aforamiento de la reina y de la princesa de Asturias, pero nada se añade sobre el ex rey. Ni siquiera su titulo se ha definido (rey padre, conde Barcelona, ciudadano Borbón,… ), ni se aclara el estatus y situación tras perder la inviolabilidad e irresponsabilidad derivada de su condición de rey. Por cierto, la no sujeción a responsabilidad alguna de la persona del rey (art. 56.3 CE), suena a licencia de 007 de película, un desatino que contrasta con lo dispuesto en el art. 85.1 de la Constitución de 1931, que establecía la responsabilidad del  presidente de la república por la infracción delictiva de sus obligaciones constitucionales. Con el texto actual, tal y como se entiende en los tribunales, el rey no sería responsable ni en el caso que auspiciase un golpe de estado y este fracasará.

En un primer momento, parecía que la ley orgánica taparía los huecos no cubiertos del art. 57.5 CE. Pero el proyecto de ley orgánica es lacónico, vacuo y banal, nada resuelve. Luego, se mencionó un decreto, ahora se deja caer que se incluirá una adición en el proyecto de reforma de la ley del poder judicial que marcará el aforamiento,…después otra cosa se dirá.

En el proyecto de ley orgánica no hay una ni una alusión a las leyes franquistas, y sí al todo resto de Leyes y constituciones anteriores desde 1812 en adelante, se suprime así cualquier referencia a la legitimidad franquista del Juan Carlos, aludiendo tan sólo a las constituciones monárquicas y a la actual. Quizás ese silencio sea el verdadero sentido de esa ley tan escasa.

Sacralización de la norma e improvisación, es lo que se percibe en el aire estos días

160.De los trabajos y las penas

En la imagen de arriba Ana y Tamara, trabajadoras gallegas condenadas a 3 años y un día por su participación en una huelga en el año 2010. En la de abajo, Carmen y Carlos condenados por participar en un piquete informativo en una huelga general en el año 2012. ¡Ojala ninguno  ingrese en Prisión!

Hay traemos a colación algunas sentencias penales vinculadas con delitos cometidos durante el trabajo. Por un lado, la de los gerifaltes de las cajas, por otro, varias de trabajadores castigados por participar en piquetes informativos. Han aparecido estos días y nuestra finalidad es contraponer unas y otras, para que veamos el distinto rigor de la Justicia con ejecutivos y trabajadores; diferentes trabajos, diferentes penas.

En la sentencia de Audiencia Nacional  contra los ejecutivos de la Caja Penedés conocida estos días se ha  condenado a dos años  al director general y a un año a los otros 3 directivos por administración desleal, pues se concedieron de manera capciosa 28,6 millones de € de fondos de la caja, hoy desaparecida, para sus pensiones. El juez para fijar una pena tan escasa, que implica que no entrarán en prisión ninguno de los condenados, ha tenido en cuenta el arrepentimiento y que han devuelto el dinero sustraído; (me arrepiento, hago acto de contrición y a seguir pecando). En este caso se trata de un delito de administración desleal, que se considera inserto dentro del art. 252 CP, delito de apropiación indebida (STS Penal de 26 de febrero de 1988). Es de señalar que la  pena en este caso, por aplicación del art. 250.2 CP, podría haberse situado entre 4 y 8 años de prisión para cada uno de los imputados, de no haberse tenido en cuenta esas atenuantes de una forma tan amplia.

Entre las sentencias contra los trabajadores podemos mencionar una sentencia cercana de la Audiencia Provincial de Granada que ha condenado a 3 años a dos participantes en un piquete informativo en la huelga general de 29 Marzo de 2012. También ha sido noticia otra sentencia  de la Audiencia Provincial de Pontevedra que condena a 3 años y un día a 2 profesoras de gimnasia que participaron en una huelga por motivos laborales en el año 2010. En este caso, la pena inicial de 6 meses fue recurrida por el fiscal y en la audiencia se ha elevado hasta los 3 años. Dentro del aquel conflicto un grupo de trabajadores entró en las instalaciones de y hubo algún empujón y se arrojó pintura a la piscina. Las condenadas negaron haber realizado esas conductas, pero no su participación en la protesta. Son dos ejemplos dentro de las varias decenas de procesos abiertos por temas similares. En ambos casos, dado la pena impuesta, no cabe lo que se denomina perdón de sala, e ingresarán en todo caso en prisión.

Comienzan a proliferar este tipo de resoluciones que condenan a 3 años y un día de cárcel a trabajadores huelguistas o participantes en piquetes informativos, en aplicación del art. 315.3 del CP, dentro de los delitos contra los trabajadores y en concreto contra el derecho de huelga, lo cual es una cruel ironía. El 315.3 CP es un tipo autónomo, perfectamente prescindible, que sanciona con inusitada dureza, mucho más que las conductas antisindicales o contrarias a la huelga,  la coacción para participar en una huelga. Se castiga con más dureza que las coacciones contra el ejercicio de un derecho fundamental (art 172.2CP), cuando en realidad deberíamos estar ante un tipo atenuado, pues se trata de coacciones en el ejercicio del derecho de huelga, que es un derecho fundamental, un ejercicio abusivo del derecho de huelga en palabras de la STC 254/1988[1]; esto evidencia que la mayor penalidad y represión no pretende proteger  un derecho sino reprimir la protesta. Además, es de subrayar que en la mayoría de los casos penados la violencia o fuerza empleada es más simbólica que otra cosa.

Al contraponer una y otras condenas nos percatamos de la diferente vara de medir de una Justicia no ciega, sólo tuerta de un ojo (el derecho). Podemos hablar de delitos de pobres y delitos de ricos; mientras se coaccionan las protestas, se amparan los desfalcos

Se argumentara que son conductas o delitos incomparables entre sí o que esta  perspectiva nuestra nace de la mayor identificación  con el segundo tipo de conductas. Todo es comparable dentro la acción penal, y más allá de las penas teóricas, la praxis judicial es enormemente significativa.Ningún ejecutivo de banca, ni mandamás de las cajas ha entrado en prisión, nada han hecho mal: han hundido las entidades que han dirigido, han provocado un trasvase de cientos de millones de € de dinero público para tapar esos agujeros, y mientras tanto se han dado pensiones superlativas, pero nada de esto es grave. Sin embargo, decenas de trabajadores y trabajadoras entrarán en prisión por realizar conductas de mera protesta para defender su trabajo.

Es cierto que mi identificación, nuestra identificación es mayor con las conductas de los trabajadores; participar en un piquete, en una huelga es algo que nos podemos imaginar realizando, llevarnos 30 millones de la empresa con  absoluta impunidad, no.

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[1] De todas formas, es de señalar que el TC consideró fuera del derecho de huelga las coacciones a terceros en una resolución posterior penal (STC 137/1997 de 21 julio)

159. Concepto de servicio público a efectos del preaviso de huelga

Esta imagen de Manel son sirve de presentación al tema de hoy, el preaviso de la huelga en los servicios públicos

Nos ha llegado una sugerencia  para abordar el concepto de servicio público a efectos del art. 4 del RD Ley 17/1977, que obliga a los convocantes de la huelga en un servicio público a preavisar con 10 días (en vez de 5 días de preaviso en el resto de supuestos)  y de dar publicidad necesaria entre los usuarios.

Debe tenerse en cuenta que el tema no es baladí, pues la  jurisprudencia enlaza una cadena de razonamientos, donde la falta de preaviso o que este sea menor del exigido en la ley en este caso, se equipara con la huelga ilegal y este a su vez puede conllevar  la sanción de los convocantes de la misma, incluido el despido[1]. Aunque no es el objeto de nuestra reflexión este silogismo no debería ser objeto de una aplicación tan mecánica pues el propio TC admitió supuestos donde la obligación  de preaviso decae (supuestos de fuerza mayor o estado de necesidad por ejemplo según la STC 11/1981 de 8 abril y aplicados, por ejemplo, por la STSJ Cataluña 5819/2010 de 15 septiembre). Por otro lado, cuando se incumple de forma parcial el preaviso, por discusión sobre la apreciación de la actividad empresarial como servicio público por ejemplo, no nos parece que sea pertinente la aplicación automática de esas sucesivas caracterizaciones que acaban en calificar el despido como  procedente, pues no la huelga no es abusiva ni ilegal puesto que estamos ante un cumplimiento parcial, no ante un ruptura total de los requisitos impuestos por el RD Ley 17/1977.

Retomando el hilo la STC 11/1981 entendió que las funciones del preaviso eran dar una oportunidad a la negociación previa y, en el caso de los servicios públicos, también advertir a los usuarios y permitirles la adopción de las medidas necesarias para que puedan prevenir a sus propias necesidades. Tirando de esta idea se puede sostener que el incremento del tiempo en el preaviso, así como la obligación de publicidad en estos casos, descansa en la existencia de una colectividad que es la destinaria de esos servicios y que necesita un tiempo mayor para solventar la interrupción de esos bienes que produce la huelga. 

Existen, claro, definiciones clásicas sobre el servicio público como la de Garrido (1994, 21) que lo  presenta como un servicio técnico prestado por al público de forma regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración pública y bajo un régimen jurídico especial. Sin embargo, el concepto de servicio público es ambiguo, polisémico,  resbaladizo y móvil en el tiempo (los bienes y servicios que se insertan en la esfera pública o se privatizan cambian con el transcurso de los años).

En el ámbito doctrinal conviven varias nociones de servicio público; alguna lo identifica con toda actividad de la administración que no suponga ejercicio de autoridad (de acuerdo con esta apreciación la justicia, la policía,…no serían servicios públicos sino funciones públicas), sin embargo este acercamiento no es pertinente aquí pues está claro que en la convocatoria de huelga que afecta a estos servicios con ejercicio de autoridad el preaviso adecuado es el de 10 días (STSJ Valencia (contencioso administrativo) 2 de diciembre de 2009 así lo estima en el caso de la convocatoria de huelga en todos los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y en los Juzgados Mixtos con Jurisdicción compartida)

Otros posiciones añaden  que consistan en una actividad de prestación de titularidad pública, pero que no necesariamente debe ser gestionado por la administración ya que puede serlo por un particular en virtud de un contrato, y por último algunos sostienen que se trata de toda actividad esencial que ha sido reservada  por ley a la titularidad pública; este sería el sentir que late en el art 128.2 CE. Esta última concepción enlaza el servicio público con el esencial.

 La STC  26/1981 de 17 julio considera que un servicio no es esencial por la naturaleza de la actividad, sino por la naturaleza de los intereses que se pretende colmar con esa actividad, y culmina equiparando los bienes e intereses esenciales con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.[2].

Con respecto a esta equiparación entre servicios públicos y servicios esenciales existen varias posiciones:

Algunos autores defienden que todos los servicios públicos son esenciales pero no al revés pues, a su juicio, no todos los servicios esenciales son públicos (Garrido, 1994, 19). Sin embargo, esta primera equiparación no parece acertada a la luz de la jurisprudencia del TC pues al interpretar el art. 10 del RD 17/1977, el STC TC 26/1981, de 17 de julio, está claro que diferencia entre servicios públicos esenciales donde se pueden establecer servicios mínimos por la Autoridad, de los servicios públicos que no ostentan esa cualidad[3]. Además, que sea un servicio público no exime de la obligación de justificar los bienes o derechos esenciales que cubre a los efectos de justificar los límites a la huelga (STC 8/1992, de 16 de enero)

En alguna resolución se  mantenido la equiparación contraria, esto es, que a efectos del preaviso sólo son servicios públicos aquellos que sean esenciales (STSJ País Vasco, de 16 de Noviembre de 2004, rec. 2017/2004[4]) que también parece defender algún autor (Garate, 2013, 106). Sin embargo, el TC utiliza los servicios esenciales, de acuerdo con art. 28.2 CE, a efectos de determinar  la  situación durante la huelga pero cuando interpreta el art. 4 RD Ley 17/1977, con respecto a las obligaciones previas a la huelga, no establece esa equiparación sino que utiliza el concepto de servicios públicos (STC  26/1981).

Nosotros creemos que siempre que se aprecie que estamos ante un servicio esencial es pertinente el preaviso de 10 días del art. 4 del RD Ley 17/1977, esto es, se deben considerar como servicio públicos a estos efectos de un mayor preaviso para que la colectividad pueda planificarse ante esa situación de huelga. Pero, además, nos debemos interrogar si una determinada actividad pública no es esencial pero sí servicio público o no lo es.

Es decir, pueden existir servicios públicos no esenciales. La STC 183/2006, de 19 de junio, entiende que la declaración por ley como esencial un determinado servicio público (en este caso del servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado) no es suficiente para que sea así calificados a efectos de la huelga, y esta resolución, aunque estima que el decreto de servicios mínimos se extralimita ya que va más allá de lo que son servicios esenciales, no elimina el carácter de servicio público de la televisión de titularidad pública.En estos casos el preaviso debe de ser de 10 días.

Pero de manera contraria, no siempre bajo la denominación de servicio público nos encontramos con esa realidad. Así,  la STS (Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 11 mayo 2005 estima que  “independientemente de que la administración autonómica califique una actividad como servicio público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza es típica de las potestades inherentes a la policía de fomento y sanitaria” y por eso no considera servicio público la actividad de gestión ganadera[5]. Es decir que, por un lado, la denominación no basta y, por otro, las actividades de fomento no se consideran como servicio público ya que no toda finalidad pública es constitutiva de un servicio público. Esto da pie a que la STSJ Cantabria, Sala de lo Social,  de 15 de Enero de 2010  descarte que la Sociedad anónima que tiene adjudicada la campaña de Saneamiento Ganadero, Programas de Alerta Sanitaria y Control Sanitario y de Bienestar Animal de Ferias, Mercados y Concursos en la Comunidad Autónoma de Cantabria sea un servicio público, por lo que el preaviso de 5 días realizado era el adecuado, la huelga no fue abusiva ni ilegal y los despidos deben de ser declarados nulos.

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[1] Por ejemplo así se aprecia en la STSJ Aragón,  Social,  de 22 Noviembre de 2001, rec. 954/2001

[2] De todas formas en algún caso se han caracterizado como esencial actividades que prima facie no parecen proteger un derecho fundamental o libertad pública como es el caso de  la STS de 15 de febrero de 1989 que consideró servicio esencial la actividad del Museo del Prado.

[3] La SAN 47/2010 de 10 mayo estima la noción de servicios esenciales es material, de manera que no puede identificarse mecánicamente con los servicios públicos

[4] Estamos de acuerdo con el sentir de la resolución, que no consideraba el despido procedente por huelga ilegal, aunque tal vez llegaríamos a esa conclusión por entender que no era un servicio público pues el receptor era  un ente público, y no la colectividad.

[5] En un sentido similar se posiciona la STS, Contencioso-administrativa sección 3ª, de 13 de mayo de 2005 que tampoco considera servicio público la actividad de gestión de saneamiento ganadero.