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| Esta imagen de Manel son sirve de presentación al tema de hoy, el preaviso de la huelga en los servicios públicos |
Nos ha llegado una sugerencia para abordar el concepto de servicio público a efectos del art. 4 del RD Ley 17/1977, que obliga a los convocantes de la huelga en un servicio público a preavisar con 10 días (en vez de 5 días de preaviso en el resto de supuestos) y de dar publicidad necesaria entre los usuarios.
Debe tenerse en cuenta que el
tema no es baladí, pues la
jurisprudencia enlaza una cadena de razonamientos, donde la falta de
preaviso o que este sea menor del exigido en la ley en este caso, se equipara
con la huelga ilegal y este a su vez puede conllevar la sanción de los convocantes de la misma,
incluido el despido[1]. Aunque
no es el objeto de nuestra reflexión este silogismo no debería ser objeto de
una aplicación tan mecánica pues el propio TC admitió supuestos donde la
obligación de preaviso decae (supuestos
de fuerza mayor o estado de necesidad por ejemplo según la STC 11/1981 de 8
abril y aplicados, por ejemplo, por la STSJ Cataluña 5819/2010 de 15 septiembre).
Por otro lado, cuando se incumple de forma parcial el preaviso, por discusión
sobre la apreciación de la actividad empresarial como servicio público por
ejemplo, no nos parece que sea pertinente la aplicación automática de esas
sucesivas caracterizaciones que acaban en calificar el despido como procedente, pues no la huelga no es abusiva
ni ilegal puesto que estamos ante un cumplimiento parcial, no ante un ruptura total
de los requisitos impuestos por el RD Ley 17/1977.
Retomando el hilo la STC 11/1981
entendió que las funciones del preaviso eran dar una oportunidad a la
negociación previa y, en el caso de los servicios públicos, también advertir a los usuarios y permitirles la
adopción de las medidas necesarias para que puedan prevenir a sus propias
necesidades. Tirando de esta idea se puede sostener que el incremento del
tiempo en el preaviso, así como la obligación de publicidad en estos casos,
descansa en la existencia de una colectividad que es la destinaria de esos
servicios y que necesita un tiempo mayor para solventar la interrupción de esos
bienes que produce la huelga.
Existen, claro, definiciones
clásicas sobre el servicio público como la de Garrido (1994, 21) que lo presenta como un servicio técnico prestado por al público de forma regular y constante
mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad
pertenece a una Administración pública y bajo un régimen jurídico especial.
Sin embargo, el concepto de servicio público es ambiguo, polisémico, resbaladizo y móvil en el tiempo (los bienes
y servicios que se insertan en la esfera pública o se privatizan cambian con el
transcurso de los años).
En el ámbito doctrinal conviven
varias nociones de servicio público; alguna lo identifica con toda actividad de
la administración que no suponga ejercicio de autoridad (de acuerdo con esta
apreciación la justicia, la policía,…no serían servicios públicos sino
funciones públicas), sin embargo este acercamiento no es pertinente aquí pues está
claro que en la convocatoria de huelga que afecta a estos servicios con ejercicio de
autoridad el preaviso adecuado es el de 10 días (STSJ Valencia (contencioso
administrativo) 2 de diciembre de 2009 así lo estima en el caso de la
convocatoria de huelga en todos los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer y en los Juzgados Mixtos con Jurisdicción compartida)
Otros posiciones añaden que consistan en una actividad de prestación
de titularidad pública, pero que no necesariamente debe ser gestionado por la
administración ya que puede serlo por un particular en virtud de un contrato, y
por último algunos sostienen que se trata de toda actividad esencial que ha
sido reservada por ley a la titularidad
pública; este sería el sentir que late en el art 128.2 CE. Esta última
concepción enlaza el servicio público con el esencial.
La STC
26/1981 de 17 julio considera que un servicio no es esencial por la
naturaleza de la actividad, sino por la naturaleza de los intereses que se
pretende colmar con esa actividad, y culmina equiparando los bienes e intereses
esenciales con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes
constitucionalmente protegidos.[2].
Con respecto a esta equiparación entre
servicios públicos y servicios esenciales existen varias posiciones:
Algunos autores defienden que
todos los servicios públicos son esenciales pero no al revés pues, a su juicio,
no todos los servicios esenciales son públicos (Garrido, 1994, 19). Sin
embargo, esta primera equiparación no parece acertada a la luz de la
jurisprudencia del TC pues al interpretar el art. 10 del RD 17/1977, el STC TC
26/1981, de 17 de julio, está claro que diferencia entre servicios públicos esenciales
donde se pueden establecer servicios mínimos por la Autoridad, de los servicios
públicos que no ostentan esa cualidad[3].
Además, que sea un servicio público no exime de la obligación de justificar los
bienes o derechos esenciales que cubre a los efectos de justificar los límites
a la huelga (STC 8/1992, de 16 de enero)
En alguna resolución se mantenido la equiparación contraria, esto es,
que a efectos del preaviso sólo son servicios públicos aquellos que sean
esenciales (STSJ País Vasco, de 16 de Noviembre de 2004, rec. 2017/2004[4])
que también parece defender algún autor (Garate, 2013, 106). Sin embargo, el TC
utiliza los servicios esenciales, de acuerdo con art. 28.2 CE, a efectos de
determinar la situación durante la huelga pero cuando
interpreta el art. 4 RD Ley 17/1977, con respecto a las obligaciones previas a
la huelga, no establece esa equiparación sino que utiliza el concepto de
servicios públicos (STC 26/1981).
Nosotros creemos que siempre que
se aprecie que estamos ante un servicio esencial es pertinente el preaviso de
10 días del art. 4 del RD Ley 17/1977, esto es, se deben considerar como
servicio públicos a estos efectos de un mayor preaviso para que la colectividad
pueda planificarse ante esa situación de huelga. Pero, además, nos debemos
interrogar si una determinada actividad pública no es esencial pero sí servicio
público o no lo es.
Es decir, pueden existir
servicios públicos no esenciales. La STC 183/2006, de 19 de junio, entiende que
la declaración por ley como esencial un determinado servicio público (en este
caso del servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado) no es
suficiente para que sea así calificados a efectos de la huelga, y esta
resolución, aunque estima que el decreto de servicios mínimos se extralimita ya
que va más allá de lo que son servicios esenciales, no elimina el carácter de
servicio público de la televisión de titularidad pública.En estos casos el preaviso debe de ser de 10 días.
Pero de manera contraria, no
siempre bajo la denominación de servicio público nos encontramos con esa
realidad. Así, la STS
(Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 11 mayo 2005 estima que “independientemente
de que la administración autonómica califique una actividad como servicio
público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza es típica de las
potestades inherentes a la policía de fomento y sanitaria” y por eso
no considera servicio público la actividad de gestión ganadera[5]. Es decir que, por un lado, la
denominación no basta y, por otro, las actividades de fomento no se consideran
como servicio público ya que no toda finalidad pública es constitutiva de un
servicio público. Esto da pie a que la STSJ Cantabria, Sala de lo Social, de 15 de Enero de 2010 descarte que la Sociedad anónima que tiene
adjudicada la campaña de Saneamiento Ganadero, Programas de Alerta Sanitaria y
Control Sanitario y de Bienestar Animal de Ferias, Mercados y Concursos en la
Comunidad Autónoma de Cantabria sea un servicio público, por lo que el preaviso
de 5 días realizado era el adecuado, la huelga no fue abusiva ni ilegal y los
despidos deben de ser declarados nulos.
[1]
Por ejemplo así se aprecia en la STSJ Aragón, Social, de
22 Noviembre de 2001, rec. 954/2001
[2]
De todas formas en algún caso se han caracterizado como esencial actividades que
prima facie no parecen proteger un
derecho fundamental o libertad pública como es el caso de la STS de 15 de febrero de 1989 que consideró
servicio esencial la actividad del Museo del Prado.
[3]
La SAN 47/2010 de 10 mayo estima la noción de servicios esenciales es material,
de manera que no puede identificarse mecánicamente con los servicios públicos
[4]
Estamos de acuerdo con el sentir de la resolución, que no consideraba el despido
procedente por huelga ilegal, aunque tal vez llegaríamos a esa conclusión por entender
que no era un servicio público pues el receptor era un ente público, y no la colectividad.
[5]
En un sentido similar se posiciona la STS, Contencioso-administrativa sección
3ª, de 13 de mayo de 2005 que tampoco considera servicio público la actividad
de gestión de saneamiento ganadero.
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