viernes, 10 de julio de 2015

219. Enfermedad y despido, de la improcedencia a la nulidad

Esta imagen corresponde a una campaña sindical que ilustraba que caer enfermo puede acabar con el despido.

 
En esta entrada vamos a intentar reflexionar sobre la enfermedad y el despido, y especialmente sobre la calificación que merece la extinción fundamentada en esa causa según los contextos. 
¿Es posible despedir estando de baja por enfermedad o AT? Aunque algunos no juristas les pueda parecer extraña y aberrante la respuesta es sí.


• Por un lado existe la vía del art. 52 LET para el despido objetivo tanto por ineptitud sobrevenida (art. 52.a LET) como por  las ausencias aun justificadas (art. 52. C LET). En el primer caso, la ineptitud puede, entre otras causas, derivar de un padecimiento posterior al inicio de la relación laboral o conocido con posterioridad siempre que impida efectuar los cometidos del puesto de trabajo[1]. En este sentido, se declara procedentes, por ejemplo, los despidos basados en una declaración de no apto en reconocimiento médico (STSJ País Vasco 337/2011 de 8 febrero) o cuando tras una baja prologada se procede a una valoración de del servicio preventivo que le calificó como no apto para el puesto (STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección1ª) o cuando se confirma que padece el trabajador una patología incompatible con las funciones y esfuerzos propios de su oficio; oficial en matadero de aves, (STSJ Castilla y León, Valladolid de 4 febrero 2015),…Nos encontramos, en su caso, ante enfermedades o dolencias que no han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total o absoluta pues estos estados constituyen de por sí una causa específica y distinta de extinción del contrato 

•En el segundo supuesto, determinadas ausencias aun derivadas de enfermedad se computan para el absentismo laboral como causa de esta extinción[2].

•Desde el punto de vista del despido disciplinario, la primigenia redacción del art. 55.6 del ET, que reputaba nulo el despido efectuado durante la suspensión del contrato, fue eliminada en la reforma de 1994[3], por lo que los tribunales suelen declarar, en su caso, el despido como improcedente[4]. En estos procesos la enfermedad no suele ser la causa visible, pero sí la razón profunda de la extinción

En ese contexto se planteó si el despido por enfermedad puede constituir un despido nulo en virtud del art. 14 (igualdad y prohibición de discriminación), pero la STS de 29 de febrero de 2001 consideró que «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española[5] . Como expresamente afirma la STS de 27 de enero de 2009 la enfermedad es «una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores», por lo que no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo”. La enfermedad en sentido genérico se entiende que no constituye un grupo de referencia minorizado frente al resto; otra cosa es cuando se concreta en determinados grupos de enfermos más concretos, como veremos. En general estas resoluciones entienden que mientras que el motivo del despido sea la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador no existe móvil discriminatorio (STS de 11 Dic. 2007, Rec. 4355/2006, STS Sentencia de 13 Feb. 2008, Rec. 4739/2006, STS de 27 Ene. 2009, Rec. 602/2008, …). Se produce, así, una remercatilización de un espacio hasta entonces ajeno a esos parámetros.

Esta línea de interpretación del TS parece encontrar eco y apoyo en la jurisprudencia del TJUE en la  STJCE de 11 de julio de 2006, (C-13/2005), asunto Chacón Navas - que al interpretar la Directiva 2000/78 afirma que entre las causas de discriminación prohibidas (art.1) no se incluye la enfermedad, sin que sea equiparable a la discapacidad[6]. La resolución entiende que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe la discriminación, de tal manera que los ajustes razonables no cubren a las necesidades del enfermo que no puede desempeñar las funciones de su trabajo.

También el TC parece apuntalar  esta pauta interpretativa, pues en la STC 62/2008, de 26 de mayo entiende que si la extinción por la enfermedad es injustificada, procede declarar su improcedencia, quedando reducido al ámbito del despido nulo exclusivamente a los casos en que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De todas formas obiter dicta la sentencia afirma que cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato se debe apreciar trato discriminatorio. Dicho de otra manera siempre que la enfermedad no se mida por sus efectos incapacitantes para el trabajo o cuando se produce un efecto de estigmatización por el hecho de poseerla (se le diferencia por la enfermedad) puede entenderse que se lesiona el principio de no discriminación

Aunque la inmensa mayoría de las resoluciones consideran que de ser la repercusión en el trabajo de la enfermedad el factor del despido la calificación que corresponde es la de improcedencia (las damos aquí por reproducidas), haciendo una interpretación de la enfermedad desvinculada de la discapacidad, se están produciendo algunas novedades que, a nuestro juicio, deberían llevar a replantearse ese automatismo.

Por un lado, el Tribunal Europeo parece haber dado un cierto giro o una versión más matizada en esta posición pues en la STJUE(Sala Segunda)2013/122, de 11 de abril,Caso HK DanmarkDansk almennyttigt Boligselskab contra HK DanmarkDansk Arbejdsgiverforening, ha considerado como discapacidad una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. El Tribunal estima que debería de ponderarse si era posible ajustar el trabajo a las capacidades de las trabajadoras,(en especial al tiempo de trabajo), defendiendo un concepto más amplio de discapacidad, no necesariamente ligado a un visado administrativo y no desconexo de la enfermedad. Comentado esta resolución, Sempere Navarro (2013) estimaba que podía producir diversas consecuencias en torno a la prevención, a la delimitación entre enfermedad y la discapacidad,…Pensamos que la resonancia ha sido menor de la esperable.

Más recientemente, en la STJUE de 18 diciembre 2014,Caso Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL),se considera que la obesidad puede estar comprendida dentro del ámbito de la discapacidad, de tal manera que el despido se visualiza como discriminatorio, pues la discapacidad no comprende solo la absoluta imposibilidad de realizar las funciones laborales, sino la dificultad en el ejercicio que le diferencia negativamente. En definitiva, una enfermedad que incapacita, no hace falta que sea incurable y permanente, para estar comprendida dentro del ámbito de protección de la discriminación. Es de resaltar que en la STSJ Valencia 125/2012, de 9 de mayo, se consideró el despido por obesidad como improcedente

Además en la actualidad el art.2 RD Leg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Esta concepción se aparta de la idea tradicional de la discapacidad como situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de la vida de la persona, ni exige el reconocimiento administrativo de esa situación (al menos a los efectos laborales) para que despliegue sus efectos. Por todo ello pensamos que es oportuno un replanteamiento de la respuesta estandarizada que califica como improcedente el despido vinculado con la enfermedad, pues los contornos entre enfermedad y discapacidad son más difusos y permeables, posibilitando que algunos casos de enfermedad se encuadren dentro de la protección de la discapacidad.


Mientras tanto creemos que existen una series de supuestos en los que la calificación más adecuada sería la nulidad del despido:

1. De entrada existen una serie de resoluciones que aprecian coacciones e intimidaciones contra el trabajador durante la baja, o coges el alta voluntaria o te despedimos. Entre estas sentencias pueden citarse: la STSJ Asturias de 12 de marzo de 2010, la STSJ Andalucía, Sevilla, 2593/2011, de 4 octubre, la STSJ Castilla y León, Valladolid de 16 mayo 2012[7],… o la STS ud de 31 enero 2011, donde se considera nulo el despido por lesión a la integridad física por amenazar o coaccionar con el despido si no pide la alta voluntaria.

Creemos que se puede sostener, con apoyo en esta línea jurisprudencial, que tampoco es licito (es más, que se debería apreciar como nulo) si la intención del despido es un castigo por la enfermedad (se prohíben coger bajas, y a aquel que la coge a la calle), nos suena discriminatorio y disolutorio de la propia finalidad de la legislación social. En este caso la coacción sería más sutil, pero igual de aleccionadora, al que coge baja se le despide; quizás, una pauta en este sentido sería la reiteración de ese tipo de extinciones de manera más o menos sistemática en una empresa.

2. En línea con la salvedad estimada en la STC 62/2008, de 26 de mayo de 2008, pueden considerarse nulas aquellas situaciones donde se reacciona ante una enfermedad contagiosa o infamante, se despide por el propio hecho de la enfermedad, no por su repercusión en el trabajo. Ejemplos de esta línea pueden citarse ser la SJS N°. 3 de Castellón de la Plana/Castelló de la Plana, 269/2005 de 7 de Junio  Proc. 128/2004 (en un supuesto de trabajador seropositivo, esto es, ni quiera enfermo de SIDA) o la STSJ Castilla-La Mancha, 1609/2007 de 2 noviembre (donde la enfermedad, síndrome ansioso-depresivo reactivo, es reactivo a la violencia de género que ha padecido la trabajadora)[8]. Esta posición ha sido respaldada por la STEDH de 3 octubre 2013, caso I.B. contra Grecia, donde el despido de trabajador por ser portador del VIH/SIDA se considera que la diferencia de trato  no tiene ninguna justificación objetiva ni razonable y que es desproporcional al objetivo legítimo perseguido, siendo por tanto discriminatoria.

3. Se debe subrayar que la interpretación del TS, iniciada por la STS 29 de febrero de 2001, sobre este tema no se considera adecuada cuando se trata de un trabajador discapacitado al que se despide estando de baja (STSJ Cantabria 688/2008 de 30 julio) o cuando existen dudas sobre si los motivos aducidos para el despido no son discriminatorios al tratarse de un trabajador discapacitado: STSJ Cataluña 2489/2007, de 10 abril, STSJ Andalucía, Sevilla, 990/2010, de 23 marzo,… resoluciones todas ellas donde el despido se califica como nulo.

4. Existe una minoritaria línea que considera despido nulo por discriminatorio el despido acordado en atención exclusiva a los altos costes que suponen para la empresa mantener a una trabajadora enferma (STSJ Canarias, 1838/2010 de 22 diciembre) e, igualmente, cuando el despido objetivo se fundamenta en las bajas por enfermedad por entenderse lesiva del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación, así como a la salud e integridad física (STSJ Islas Canarias, Las Palmas, 9/2011 de 25 enero). Aunque la relación de resoluciones que aprecian esta situaciones como despido como improcedente es apabullante, no podemos dejar señalar la existencia de alguna posición contraria. También se producen resoluciones de los juzgados de lo social como la SJS N°. 33 de Barcelona, 339/2013 de 19 Noviembre (donde se despide a un trabajador tras estar de baja 3 meses por un AT, conducta que se califica como despido nulo) que normalmente se son corregidas por los TSJ correspondientes (STSJ Cataluña 4753/2014, de 1 de julio que declara la improcedencia del despido). En algún caso, no nos consta sentencia rectificadora, como en la SJS núm. 19 de Barcelona de 24 julio 2014 que estima nulo por discriminatorio el despido por padecer patología cardiovascular crónica integrada en concepto de discapacidad, y donde se podría recurrir al art. 25 de la LPRL para exigir una protección específica para los trabajadores especialmente sensibles.

5. Aunque el giro del TJUE no ha generado un cambio general de tendencia se puede citar un cierto eco en la STSJ C. Valenciana 1124/2014 de 8 mayo ( y la previa SJS Elche 3, 290/2013, de 10 de julio) que estima nulo el despido de un trabajador discapacitado de un Centro Especial de Empleo, con un grado de minusvalía previo por distinta patología, que es declarado «apto con limitaciones» y solicita un cambio de puesto de trabajo y al que la empresa despide sin más justificación. Los tribunales recurren al criterio de la STUE de un concepto de discapacidad incluyente de la enfermedad como aquel que acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en igualdad…













[1] Nos encontramos con abundante jurisprudencia avalando esta posición: STSJ Cataluña 4480/2011 de 23 junio.
[2] STSJ de Asturias 542/2012 de 17 febrero, STSJ de Andalucía, Granada, 738/2014 de 3 abril,…
[3] En la actualidad el art. 55.5 de la LET mantiene la nulidad para los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad. La protección se extiende a los momentos anteriores y posteriores al embarazo y parto.
[4] Por todas, véase la STSJ Extremadura 452/2000 de 19 julio.
[5] Reiteradamente mantenida por el TS en las SSTS 23 de septiembre de 2003 (Rec 449/2002), 12 de julio de 2004 (Rec 4646/2002), de 23 de mayo de 2005, 27 de enero de 2009 (Rec 602/2008) ,…
[6] Quede constancia que en Europa en algunos estados se diferencia la regulación de la enfermedad de la discapacidad, como Italia y España. En otros, sin embargo, como en Francia se considera discriminatorio cualquier diferenciación basada en motivos de salud.
[7] En este caso además de una directa represalia por coger la baja médica, el despido está conectado a juicio del juzgador a la presentación de una previa denuncia del trabajador.
[8] De todas formas existen resoluciones que a pesar de que el trabajador posee ese rasgo no estiman que el despido sea nulo: en la STSJ Cataluña 8610/2009 de 23 noviembre, se considera que declarar no apta a la ATS por ser seropositiva no es discriminatorio. Por otro lado, la STSJ Cataluña 6174/2012 de 21 septiembre, la condición de seropositivo del trabajador no era conocida por la empresa por lo que difícilmente pudo influir en la decisión extintiva.

2 comentarios:

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  2. Hola me llamo Antonio ,me quieren despedir por que estoy de baja por enfermedad cardiaca es posible qué me tenga que hacer un trasplante si no tengo mejoría , el corazón me funciona a un treinta por ciento ,mi trabajo es en la cocina soy jefe de cocina . llevo dos temporadas trabajando en este restaurante y me quieren hacer un despido improcedente , me podéis explicar cuales son mis derechos y si me despiden que puedo hacer

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