162. Aspectos sociales de la maternidad subrogada (I)

Esta imagen de la justicia embarazada puede servirnos para introducir el tema de la maternidad subrogada, no exento de aristas.

Hace unos días en la lectura de la tesis (magnifica, por cierto) de nuestra compañera la doctora Miren Edurne López Rubia (Zorionak!) se mencionaron dos sentencias recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ocupan del tema de la maternidad subrogada. Eso nos da pie para abordar ese tema, tanto en el ámbito europeo como interno.

Se habla de maternidad (o paternidad) subrogada cuando además de existir una madre gestante,  los padres por subrogación son legalmente y genéticamente otros. Aunque se habla de vientre alquiler no siempre media contraprestación en esta situación. La aceptación de este tipo de contrato varía según los estados, por ejemplo los contratos de gestación por sustitución están prohibidos en España (art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida), no admitiéndose la filiación por subrogación (art, 10.2 de la Ley 17/2006 determina que vendrá determinada por el parto). Ello no impide, como veremos más adelante en la siguiente entrada, que se hayan efectuado esos contratos allá donde fueran eficaces, consiguiendo los padres subrogados la patria potestad y se puedan plantear las consecuencias sociales de esa situación de maternidad en España.

Las 2 sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea (Gran sala) son de idéntica fecha, de 18 de marzo de 2014, la primera es el caso CD contra ST (fundación dependiente del National Health Service (Servicio nacional de salud del Reino Unido de Gran Bretaña), y la segunda es el Caso Z. contra A Government department and the Board of management of a community school (un departamento ministerial irlandés y un consejo de dirección de una escuela municipal de Irlanda).

Aunque ambas abordan el mismo tema, si la negativa a conceder los derechos reconocidos en los supuestos de maternidad, nacimiento de hijo y lactancia a una madre por subrogación es contraria al derecho comunitario y al concepto de discriminación amparado en el mismo, sin embargo, poseen algunas singularidades. Así en el primer caso la madre subrogada sí tuvo acceso al permiso retribuido, pero se le negó el derecho a la prestación por maternidad, alegándose que la misma correspondería a la madre biológica. Posteriormente el Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, decidió suspender el procedimiento para plantear una serie de cuestiones prejudiciales; básicamente si la Directiva 92/85 establece el derecho a un permiso de maternidad en el caso de una madre subrogada, incluido el supuesto de que ésta amamanté al hijo.

El Tribunal Europeo considera que la maternidad por subrogación no está contemplada en el art. 8 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, incluso aunque amamante al niño tras su nacimiento. Seguidamente tampoco considera que la negativa a esa concesión del permiso sea contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 y constituya una discriminación por sexo. Por supuesto que la resolución especifica que la directiva es una regulación de mínimos que no impide en ningún caso que las legislaciones nacionales o convencionales adopten una normativa más favorable, reconociendo un derecho al permiso de maternidad a la madre subrogada.

En el segundo caso (Irlanda) la especificidad surge de la propia legislación que prevé además del permiso por maternidad, otro similar por adopción. Por otro lado, en este supuesto la madre subrogada padece una anomalía, carencia de útero, lo que le impide quedarse embarazada y dar a luz y que puede visualizarse como una incapacidad, pero el tribunal considera que no lo es a los efectos del empleo. En esta segunda resolución se reitera que no supone discriminación por sexo el no reconocimiento de un permiso de maternidad a una madre subrogada y tampoco supone una discriminación por motivos de incapacidad de acuerdo a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

Sin negar la corrección con respecto a la literalidad de las normas comunitarias empleadas (básicamente la Directiva 92/85/CEE, la Directiva 2006/54/CE y la Directiva 2000/78/CE) de las resoluciones adoptadas nos surgen algunas matizaciones.

En primer lugar, se nos ocurre una puntualización de carácter básico, pues la discriminación, la diferencia de trato y la ruptura de igualdad debería de medirse de manera general, con respecto por ejemplo a otras situaciones de maternidad biológica y adoptiva y no limitarse a la comparación de sexo. En el art. 20 y 21 de la Carta Social de la Unión Europea se recogen ese derecho a la igualdad y se prohíbe todo tipo de discriminación. La negativa a conceder el permiso de maternidad a las madres subrogadas, situación legal en esos países, es un trato peor con respecto a otras situaciones amparadas, maternidad y adopción, recogidas en ambas legislaciones nacionales. En este sentido, se puede citar que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 1ª) de 14 de noviembre de 2013 (Caso Topic-Rosenbergcontra Croacia) considera que el Gobierno croata discriminó a la mujer demandante por negarle el permiso de maternidad en un supuesto de adopción (no recogido en la legislación nacional) y vulneró el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Entendemos que a pesar de la inicial vinculación entre el permiso de maternidad y la gestación, la negativa a los beneficios sociales de la maternidad en los supuestos de maternidad subrogada pueden suponer también un trato desigual y discriminatorio, pues el objetivo del permiso no se limita a la recuperación de la salud de la madre sino que se extiende al necesario cuidado inicial de los hijos.

Por otro lado, en el caso CD us ST (el referido a la legislación inglesa) se efectúa una lectura excesivamente restrictiva del art. 2 de la Directiva 92/85/CEE. En ese precepto aparecen 3 situaciones a proteger por la Directiva (embarazo, alumbramiento y lactancia) que normalmente van unidas, pero si hoy es posible que se produzca alguna de ellas de manera independiente, la lactancia en una madre subrogada, es necesaria una compresión de la directiva que tenga en cuenta esa novedad sobrevenida. De hecho, es obvio que en los aspectos preventivos debe ser contemplado este supuesto de lactancia natural (aunque no sea la madre gestante).

Por último, debemos tener presente que las normas deben de interpretarse de acuerdo a la realidad social en el momento que se apliquen; Cuando se publicó la Directiva relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, 19 de octubre de 1992, las referencias a la maternidad desvinculada de la gestación no eran factibles, pero hoy es una realidad posible medicamente y aceptada legalmente en diversos países europeos. Limitarse a recalcar que el art. 2 de la Directiva 92/85/CE no contempla esa realidad es insuficiente e ignora los cambios sociales acaecidos en los últimos 20 años.