163. Aspectos sociales de la Maternidad subrogada (II); la dimensión interna

Esta es una imagen del blog SNH, de familias por gestación subrogada

En esta segunda entrada nos vamos a referir a las soluciones jurisprudenciales dadas en el derecho interno. Vayan por delante, nuestras dudas éticas sobre la posibilidad de convertir la gestación en objeto de mercado, pero en un mundo globalizado una interpretación cerrada bloquearía el acceso a esos contratos sólo a los pobres, y no a los ricos, para los que las fronteras no son en absoluto límites.

De entrada, en nuestra legislación están prohibidos los contratos de gestación por sustitución (art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida), no admitiéndose la filiación por subrogación (según el art. 10.2 de la Ley 14/2006 la filiación vendrá determinada por el parto). De todas formas, el análisis de las consecuencias sociales de esa situación, el acceso a las prestaciones de maternidad, puede efectuarse de manera independiente del juicio sobre la filiación civil. El hecho de que esté prohibido el convenio de maternidad por subrogación no debe de impedir el acceso a la madre/ padre subrogada/o al permiso de maternidad. De hecho, como cita la SJS 2 de Oviedo (Principado de Asturias) 212/2012 de 9 abril otras situaciones irregulares o prohibidas en España no impiden el acceso a los beneficios de las prestaciones, por ejemplo, en el caso de viudas de de un causante de nacionalidad extranjera, natural de un país que reconoce la poligamia.

Aunque en todos los supuestos contemplados en la jurisdicción social se había accedido al registro de la filiación a favor de los progenitores por subrogación (todos los contratos tuvieron lugar en California) sin que fuera impugnada, sin embargo en la STS, civil, 835/2013, de 6 de febrero se procede a cancelar la inscripción de los 2 menores por considerarse contrario al orden público ese contrato de maternidad por subrogación. De todas formas, la propia resolución advierte que existen fórmulas para proteger la unidad familiar constituida, bien al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH 4 octubre 2012, caso Harroudj contra Francia), bien acudiendo al art. 10.3 de la Ley 14/2006 que permite al padre biológico reclamar la paternidad.

Existen unas cuantas resoluciones del Tribunales Superiores de Justicia que abordan este tema, concediendo la prestación de maternidad en supuestos de maternidad (paternidad) por subrogación: STSJ Asturias 2320/2012, de 20 septiembre, STSJ Madrid, (Sección 4ª) 668/2012, de 18 octubre, STSJ Cataluña 7985/2012, de 23 noviembre y STSJ Madrid (Sección 3ª) 216/2013, de 13 marzo.

En el primero de los supuestos la actora solicitó el permiso de maternidad que le fue denegado porque su situación no estaba contemplada entre los supuestos reconocidos en el art. 48.4 ET ni en el correlativo 133 ter de la LGSS. En la resolución del TSJ de Cataluña es el padre biológico, que ha efectuado un contrato de maternidad por sustitución del que han nacido 2 hijas, el que solicita el permiso de maternidad al tratarse de una familia monoparental que le es denegado igualmente.

De entrada, las sentencias ponderan que al obtener sustantividad propia la maternidad con respecto a la incapacidad temporal y al ampliarse a situaciones distintas de la maternidad biológica, el acento bascula hacia dar cobertura específica y protección adecuada al hijo recién nacido o acogido en su inserción en la familia.

Además para el reconocimiento los tribunales efectúan una interpretación generosa del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, que desarrolla la ley orgánica que considera equiparables a la adopción aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple. Y los tribunales entienden que la situación generada es similar a las citadas en ese artículo por lo que por analogía y respeto al principio de igualdad también debe de otorgarse el derecho a las prestaciones de maternidad en estos casos.

Las resoluciones del TSJ de Madrid abordan las dos, solicitudes de prestación de maternidad por parte de los progenitores por subrogación (pero padres biológicos) dentro de un matrimonio de personas del mismo sexo. Obviamente esa situación no supone un obstáculo de entrada porque la dicción de la norma para los supuestos de adopción o acogimiento (art. 133 ter LGSS) define a los beneficiarios de la prestación como a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........". De la misma manera el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, especifica que serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo,… En esta misma línea la Ley 13/2005 reconoce la posibilidad de la adopción de hijos por parte de matrimonios del mismo sexo.

Estas resoluciones entienden que puede haber una laguna legal sobre este supuesto pero no una prohibición expresa que bloquee el acceso a la prestación a ese tipo de padres, que en su caso de existir podría considerarse discriminatoria, por lo que dado la identidad de razón de esta situación con respecto a las recogidas expresamente en la norma debería de reconocerse la protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo y análogo a ellos.

En este supuesto es adecuado tener en cuenta una interpretación evolutiva de las instituciones, como pondera especialmente en la STC 198/2012, de 6 de noviembre para resolver la constitucionalidad del matrimonio de personas del mismo sexo, de tal manera lo que en origen estaba vinculado a la maternidad biológica hace tiempo que ha evolucionado para incluir otros supuestos, a los que puede ahora añadirse esta nueva situación.