147. STSJ País Vasco 448/2014, de 4 de marzo (I): la prueba de indicios en las extinciones anti-sindicales

A falta de otra imagen más apropiada este cartel de la sección de la CNT de Vitoria, nos ha parecido simpático, aunque el tema no es exactamente el de la entrada, sí es el de día anteriores

Gracias a la amabilidad de un antiguo alumno y actual jurista (eskerrik asko, Miguel) hemos accedido al texto de la STSJ País Vasco 448/2014, de 4 de marzo que aborda diferentes y complejos temas (sucesión en contratas, cesión ilegal de trabajadores, validez de la extinción por no superación del periodo de prueba,…). Muchos de los temas más controvertidos son enmendados, a nuestro juicio de manera correcta, con respecto a la resolución de instancia (SJS 2 de Vitoria 232/2013, de 31 de julio). Sin embargo, hay algún aspecto que no nos satisface igualmente, en concreto el trato de la prueba indiciaria y la no declaración de nulidad por no apreciación de conducta antisindical por parte de la empresa. Es de señalar que existe un voto particular de un magistrado, que diverge en este punto, y postula a nuestro juicio una solución más acorde con los hechos.

En las dos resoluciones, la de instancia y la del TSJ, late un debate trascendente sobre el trato legal que corresponde a los delegados sindicales como los de la CNT que no se insertan dentro de lo preceptuado en el art. 10.3 LOLS, y que ni siquiera tienen vinculación con la representación unitaria de los trabajadores.En la sentencia de instancia se llega a afirmar que el hecho de designar cargos en esas circunstancias no es indicativo de nada, en abierta contradicción con lo resuelto por el Tribual Constitucional en la STC 168/1996, de 29 de octubre o en la STC 201/1999, de 8 de noviembre, que atañen a ese mismo sindicato y donde algún valor sí se da a ese tipo de nombramientos. De toda formas, este tema de las secciones y delegados sindicales ajenos a la representatividad unitaria queremos abordarlo en una futura entrada, por lo que hoy no insistiremos en ello. Sea como sea, digamos tan solo ahora que más allá de cualquier tipo de garantías que pudieran corresponder o no a esos delegados ordinarios, despedir o extinguir el contrato por ser nombrado delegado sindical de CNT en nuestra opinión debe ser considerado una conducta discriminatoria  que vulnera la libertad sindical.

En este comentario nos vamos  a limitar a tratar 3 aspectos concretos; la prueba indiciaria, algunos argumentaciones de las sentencias que incurren en falacias lógicas y la no aplicación del derecho de opción del art. 56.4 LET a favor de los delegados sindicales. Dada la extensión del comentario en esta primera entrada abordaremos, además del contexto general del pleito, el primero de esos puntos de discusión, dejando para la siguiente los otros dos aspectos.

De entrada, debemos presentar los datos del debate. A los efectos que nos interesan aquí podemos sintetizar los hechos empezando por subrayar que la empresa TELEFÓNICA SOLUCIONES DE OUTSOURCING, S.A.U  es adjudicataria, entre otras, del servicio integral de telecomunicaciones Centro de Gestión Personalizado-CGP- del Gobierno Vasco y otras administraciones, siendo subcontratada la empresa Entelgy para la realización de una de las áreas de ese servicio integral, hasta octubre de 2012. A partir de esa fecha la nueva subcontrata es Domion. Esta nueva subcontrata efectúa contratos en esas fechas (15 de octubre de 2012) con los trabajadores al servicio de la anterior adjudicataria (cuyo contratos fueron finalizados con fecha el 14.10.12 por fin de la adjudicación con la empresa principal), unos 15, entre ellos los actores. Estos y otros trabajadores, ante los cambios y la falta de seguridad, comienzan a movilizarse; 4 de ellos firman (entre ellos los actores), junto con el secretario general de la CNT, una denuncia ante la IT por sucesión empresarial y cesión ilícita de trabajadores, se comunica el nombramiento de un delegado sindical por burofax a las 3 empresas implicadas (13.11.12) y algunos trabajadores,entre ellos los actores, participan en un huelga general (14.11.2012). El día 15.11.12 el primero de los actores y delegado sindical recibe comunicación de extinción por no superación del periodo de prueba. Tras estos hechos el día 16.11.12 la sección sindical comunica el nombramiento de un nuevo delegado sindical, el cual el día 30.11.12 recibe comunicación de finalización del contrato por no superación del periodo de prueba.

El primer  problema de la STSJ descansa en la no inversión de la carga de la prueba por los indicios de discriminación y conducta antisindical (de acuerdo con el art. 96.1 LRJS). A nuestro juicio sí debería de haberse apreciado la existencia de indicios fundados de esas conductas contrarias a los derechos fundamentales, tal y como recoge el voto particular del Magistrado disidente, por las razones que seguidamente comentamos:

• -       Existe una cierta conducta sindical (denuncias ante la IT, participación en huelga, nombramientos de delegados sindicales,…) por parte de los actores, en el fondo de una discusión sobre sucesión de empresas y cesión ilícita de trabajadores.
• -       Se da una extinción inhábil según la propia sentencia, extinción acausal, casi al borde del fraude de ley; se finaliza el contrato por no superación del periodo de prueba de 3 meses, cuando llevan hasta 2 años en ese mismo puesto de trabajo.
• -       Un indicio claro de esta intencionalidad discriminatoria puede ser  que las extinciones por no superar el periodo de prueba afectan a los delegados de CNT, que además se producen en cuanto estos son nombrados, esto es afectan a un porcentaje significativo de los afiliados del sindicato (2) en cuanto es conocida su identidad como tales en un centro de trabajo de 15 trabajadores; el porcentaje de afectaciones de las extinciones a los afiliados de un determinado sindicato es un criterio aceptado como indicio por el TS (STS de de 3 de junio, Rec. 834/2007) y en otros tribunales (STJS Cataluña 6062-2010 de 23 septiembre)
• -       El mismo hecho que las extinciones afecten a los delegados sindicales en cuanto se comunica esta designación es un indicio recogido en diversas resoluciones para la inversión de la carga de la prueba (STSJ del País Vasco 726/2010, de 9 marzo)
• -       Además la propia sucesión de los hechos, tras el despido de un delegado se procede al sucesivo despido del siguiente, en cuanto se tiene conocimiento de su designación, constituye un indicio claro de conducta anti-sindical. Incluso la sucesión de los despidos evidencia que la empresa actúa así porque conocía la identidad del primero de los despedidos tanto por su firma en la denuncia como por su  designación como delegado sindical, pero no la del segundo todavía.
• -       La explicación sobre el conocimiento o no por parte de la empresa de las comunicaciones por parte del sindicato, peca de inocente en el parecer mayoritario de la resolución del TSJ, máxime en el tiempo de internet, donde la interacción puede ser en tiempo real. Incluso en el siglo XIX con el telégrafo, unas horas serían suficientes para comunicar los extremos que se discuten aquí. Además, las resoluciones ignoran el hecho de que en un centro de trabajo pequeño, de no más de 15 trabajadores, es permeable a las noticias internas; el secreto con respecto a quién ha hecho huelga, ha firmado la denuncia y con quién se relaciona en una empresa  de ese tamaño no existe.

Es decir, existen elementos suficientes para trasladar el onus probandi a la empresa, que sucintamente se resumen en la concatenación entre la actividad sindical y reivindicativa y la reacción represiva de la empresa, la cual en juicio ningún movimiento hace para justificar una prueba que disipe esa duda, más allá de alegar que estos delegados no cumplen los requisito del art. 10.3 LOLS, cuestión menor a  los efectos de la conducta antisindical. En realidad, las sentencias vienen a contestar que no existe conducta antisindical, examinando el fondo de la cuestión y exigiendo una prueba plena, más que a rebatir que los indicios no existan, sin que la empresa argumente nada sólido.