 |
| ¿Procedencia del recargo en caso de acoso? |
Hay temas que la decantación jurisprudencial no parece sencilla. Se suceden sentencias de uno criterio y del contrario, sin que se perciba nítidamente una posición dominante. Este es lo que ocurre con el recargo de prestaciones derivado de un acoso.
Más allá de la negativa
por entenderse que no ha existido acoso (STSJ
Cantabria 679/2006, de 3 de julio) o por mantenerse que el empresario cumplió
sus obligaciones empresariales en cuanto tuvo conocimiento de los hechos (STSJ
Valencia 3029/2011 de 8 noviembre) la línea que divide los pronunciamientos es la
suficiencia o no del incumplimiento preventivo
general hay división de opiniones. Se decantan por la desestimación de la
procedencia del recargo las resoluciones: STSJ País Vasco (Sección 1ª)
1392/2007, de 8 mayo, STSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), 1211/2011,
de 15 febrero, STSJ Cataluña (Sección 1ª) 1593/2011 de 2 marzo, STSJ C.
Valenciana (Sección 1ª), 3029/2011 de 8 noviembre,…Estas sentencias exigen un
incumplimiento concreto de los deberes preventivos, una norma especifica que
establezca el deber de prevención del acoso y entienden que no existe tal
disposición en nuestra regulación.
Mientras
que una línea aun más significativa admite la procedencia del recargo en
situaciones derivadas de acoso laboral: STSJ de Cataluña de 15 de octubre de
2008 (actitud pasiva ante comportamiento hostil del mando), STSJ Aragón
(Sección 1ª) 881/2009 de 25 noviembre, STSJ País Vasco 2366/2009 de 20 octubre,
STSJ Cataluña 1243/2010 de 11 febrero,
STSJ C. Valenciana 96/2012 de 17 enero, STSJ Cataluña (Sección 1ª) 1454/2012 de
22 febrero,... La STSJ Galicia 334/2012 de 25 enero admite la procedencia del
recargo en las prestaciones derivadas de un suicidio que trae su causa en un
acoso laboral. Esta tendencia aprecia suficiente el incumplimiento de los
deberes preventivos generales y de ciertas normas concretas (como el art. 48 de
la LOI) para entender que existe un deber legal en torno a la prevención del
acoso (y en general de los riesgos psicosociales). De hecho, existen otras
resoluciones que admiten la procedencia del recargo en enfermedades derivadas
de otros riesgos psiocosociales, por lo que también avalan la admisibilidad de
la infracción genérica de los deberes preventivos pues tampoco con respecto a
esas dolencias hay deberes específicos; STSJ Cataluña 5793/2010 de 14
septiembre (síndrome burn-out) o STSJ Cataluña (Sección1ª) 3861/2012 de 21 mayo
(síndrome depresivo de origen laboral).
La
primera posición supone negar la perspectiva preventiva del acoso y eliminar la
obligación empresarial de prevenir el acoso. La segunda quizás no sea tan rigurosa
con la concepción del recargo como una sanción, bastando una tipificación general
y no específica. Pero como recuerda la
STSJ Aragón 881/2009 de 25 noviembre es posible imponerse un recargo prestacional sin sanción administrativa y
viceversa. Nosotros nos inclinamos por esta segunda opción, pues la primera
supone en el fondo la negación de la perspectiva preventiva en torno al acoso,
mientras que la aceptación de la posibilidad del recargo en estas situaciones
supone la aceptación de la perspectiva preventiva del acoso y del carácter profesional
de los daños causados por el mismo.
Pudiera
parecer que la jurisprudencia del TS no aclara las posiciones. Aparentemente no
se inclina por ninguna tendencia, en la medida que confirma las resoluciones
anteriores, Sostenella y no enmendalla, fueran estas contrarias o
favorables a la procedencia del recargo. Ahora bien, analizando de cerca los
argumentos del TS en ningún caso avala la tesis de la improcedencia del recargo
por falta de norma concreta que exija la prevención. Así la STS ud 23 de
noviembre de 2010 no admite el recurso pues las sentencias no se contradicen
pues en la de contraste (STSJ Andalucía, Granada, de 29 de marzo de 2006 rec.
2667/2005) el acoso no es la única causa de la patología, mientras que en la
recurrida (STSJ Madrid 782/2009 de 30 octubre) sí
lo es. Al tribunal le parece intrascendente que obiter dicta la sentencia de contraste se añada “que
el acoso, mobbing, dada su particular naturaleza y requisitos excluye en si
mismo el recargo de prestaciones” y que no existe jurisprudencia que
aplique el art. 123 LGSS en supuestos de acoso, extremos que el TS expresamente
afirma no compartir.
Por su lado la STS 14 febrero 2012 riza el rizo; mantiene la sentencia
recurrida contraria al recargo, pero también sostiene la de contraste favorable
al mismo (la STSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2008, ya que sin entrar
en el elemento normativo, si es suficiente o no el incumplimiento de normas
preventivas generales, se queda en la casuística de cada caso (en el control más
directo en un caso que otro de la actividad del trabajador acosador que poseía
la empresa). Es decir, sale por la tangente, pues atiende a datos en los que no
se fundamentó el rechazo al recargo en la sentencia recurrida.
De
todas formas a la vista de las resoluciones del TS deberían de concluirse que
este órgano admite la posibilidad del recargo en dolencias derivadas del acoso
pues en ambas sentencias se admite tal opción, si bien en función de las
circunstancias se rechaza en el supuesto concreto. Existen otras resoluciones, ATS (Sección 1ª) de 3 noviembre 2011 y ATS
(Sección 1ª) de 1 marzo 2012, rechazan los recursos contra las sentencias que
admitieron la procedencia del recargo, con lo que se agudiza la percepción de
la posición favorable del TS a la posibilidad del recargo en supuestos de
acoso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario