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| Esta imagen corresponde una conferencia que impartimos hace unos años a petición de AVATEP sobre las cuestiones de interés para los técnicos de prevención en el tema del acoso laboral. |
La entrada de hoy la dedicamos a
las garantías de los trabajadores designados para la realización de labores
preventivas por el empresario (art. 30.1 LPRL). Esta especialmente dedicada a
los compañeros de Avatep (Asociación Vasca de técnicos especialistas en prevención de riesgos laborales), que me han hecho llegar su interés por este tema.
Como es conocido existen diversas
maneras de que el empresario cumpla sus obligaciones preventivas: mediante un
servicio de prevención propio, contratando un servicio ajeno, designando a trabajadores
para desarrollar esas labores o, en determinados casos, ejerciendo él directamente
esas labores.
Para el caso de que el empresario
designe a uno o más trabajadores para que desarrollen esas labores preventivas
el art. 30.4 LPRL establece una serie de garantías a su favor, garantías que se
extienden a los trabajadores del servicio de prevención propio del art. 31
LPRL. En paralelo a esas garantías también se establece la obligación de
guardar sigilo profesional sobre la información de la empresa conocida en el
ejercicio de sus funciones preventivas.
De entrada existe una salvaguarda
general establecida por el art. 7.2 de la Directiva 1989/391/CEE, de 12 de
junio, y expresamente recogida al comienzo del
párrafo 4 del art. 30.4 LPRL en el sentido de que Los trabajadores
designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de
protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. Esta salvaguarda genérica se concreta en el art. 30.4 LPRL mediante una serie de garantías o derechos para esos trabajadores.
Para la determinación de las
garantías se procede mediante el reenvío a las que ostentan los representantes
de los trabajadores en el art. 68 ET
pero solo a las contenidas en las letras a, b y c y al derecho de opción en caso
de despido improcedente contemplado en el art. 56.4 ET.
Estas garantías son más limitadas
que las reconocidas a los delegados de prevención en el art. 37 LPRL, pues a
estos, al igual que a otros representantes de los trabajadores, se les reconocen
además un crédito horario para el
ejercicio de representación y un reconocimiento expreso a la libertad de expresión en el ejercicio de su
representación (art. 68 d y e de ET).
La técnica empleada, a través de
la equiparación parcial con los representantes de los trabajadores no deja de
ser ambigua y compleja, pues aquí no se
defiende la autonomía de la representación de los trabajadores, incluida la
libertad sindical, sino la independencia
técnica de la prevención. Podríamos decir que se recurre a la protección
objetiva de los trabajadores designados como garantía de la no intromisión
ilegítima del empresario en el ámbito preventivo. Por supuesto, que las
garantías no suponen inmunidad frente a la negligencia del trabajador, ni
limita el derecho del empresario para revocar la designación por motivos
objetivos.
De entrada estas garantías no
se aplican a los recursos preventivos
del art. 32 LPRL (STSJ Andalucía, Sevilla, 1509/2012 de 10 mayo), ni a trabajadores de la Mutua que asesoren a otras
empresas (STSJ Islas Canarias, Las Palmas 109/2004 de 30 enero). Por otro lado, si la designación para las labores
preventivas es compatibilizada con el ejercicio de otras funciones, solo las
primeras son objeto de protección.
Estas garantías son:
a. Apertura de
expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy
graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o los
delegados de personal.
b. Prioridad
de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás
trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas
tecnológicas o económicas. Aunque la referencia se limita a estos dos casos se
entiende extendida a otros supuestos de despido colectivo u objetivo
(organizativos o por razones productivas) al igual que los representantes de
los trabajadores o a los supuestos de movilidad.
c. No ser
despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año
siguiente a la expiración de su mandato. Aquí es necesaria una adaptación pues
la garantía en origen es para las actividades de representación, y aquí se
refiere a las actividades técnicas de prevención. Además, en este caso no
existe fin del mandato. La garantía en origen contiene también el derecho a no ser discriminado por el ejercicio de la
representación, quizás trasladable a ese ámbito como garantía de no ser discriminado
en caso de divergencias técnicas preventivas con el empresario
d. En caso de
despido improcedente la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada
corresponde al trabajador (art. 56.4 ET)
En la jurisprudencia esta última
garantía se ha aplicado sin dificultad y sin que existan resoluciones en contra
significativas, entendiendo que corresponde al trabajador designado el derecho
de opción entre la readmisión o la
extinción indemnizada, siempre que no concurra causa disciplinaria ajena a sus funciones: STSJ
C. Valenciana 1540/2002, de 6 marzo, STSJ
Andalucía, Málaga, 1787/2002, de 17
octubre, STSJ Madrid 898/2009, de 4 diciembre y STSJ Madrid 706/2012, de 9 julio
Sin embargo frente a las otras
garantías y en especial respecto a la prioridad de permanencia, ha existido una
línea restrictiva que incluso llega
a afirmar que “no estaría
justificada la concesión por la Ley de las garantías explicitadas” a estos trabajadores
con relación común, carentes de representación (STSJ Islas Canarias, Las Palmas
109/2004 de 30 enero) en una interpretación
abiertamente contra legem. La STSJ Islas Baleares 39/2011, de 23 febrero
revoca la sentencia de instancia, donde se excluía al trabajador de la lista
del ERE extintivo en aplicación de las garantías, contraviniendo el art. 30.4
LPRL sin más justificación que la
alusión a que no es un delegado de prevención y que la inclusión en el
ERE no se debe al ejercicio de sus tareas de prevención.
Ahora bien, existe otra línea jurisprudencial más reciente, de
signo contrario y a nuestro juicio más coherente con la regulación, con resoluciones que sí proceden a aplicar la
garantía de permanencia. Así, la STSJ
Andalucía, Málaga 1751/2012 de 31 octubre aplica el derecho de prioridad
de permanencia del trabajador designado para el desempeño de las funciones de
prevención de riesgos al haberse acreditado que existían en el mismo
departamento en que estaba empleado otros trabajadores que realizaban similares
cometidos. En este caso, se pondera expresamente que el fin de la designación,
por concertar la empresa con un servicio externo, no conlleva el despido
objetivo del trabajador designado para esas labores preventivas, sino la vuelta
a las funciones originarias y previas para las que fue contratado inicialmente.
Más recientemente, la STSJ Asturias 2502/2013, de 20 de diciembre aplica también la garantía de
permanencia respecto un jefe de prevención incluido en un ERE extintivo por causas organizativas
y productivas, pactado con la representación de los trabajadores.
El tribunal entiende que la empresa no justifica las
necesidades productivas u organizativas en el área de trabajo del actor; la
empresa alegó que tal extremo no era necesario dado que existía acuerdo con los
representantes de los trabajadores, posición que el tribunal no comparte. De
igual manera el tribunal desdeña el
argumento de la empresa que la prioridad de permanencia sólo se refería a
supuestos de suspensión o extinción por
causas económicas o tecnológicas.
Una diferencia entre estas dos últimas sentencias es
que la primera declara el despido
improcedente y la segunda, sin embargo, lo califica de nulo. De acuerdo con las
reglas del art. 124.13.b (3ª regla) de la LRJS se deben declarar nulos los
despidos colectivos que no hayan respetado la prioridad de permanencia de los
trabajadores, por lo que esa segunda
opción parece más correcta. Aún así el resultado práctico sería similar dado
que la opción entre la readmisión y la extinción corresponde al trabajador en
este caso.
