151. Garantías de los trabajadores designados para las labores preventivas

Esta imagen corresponde una conferencia que  impartimos hace unos años a petición de AVATEP sobre las cuestiones de interés para los técnicos  de prevención en el tema del acoso laboral.

La entrada de hoy la dedicamos a las garantías de los trabajadores designados para la realización de labores preventivas por el empresario (art. 30.1 LPRL). Esta especialmente dedicada a los compañeros de Avatep (Asociación Vasca de técnicos especialistas en prevención de riesgos laborales), que me han hecho llegar su interés por este tema.

Como es conocido existen diversas maneras de que el empresario cumpla sus obligaciones preventivas: mediante un servicio de prevención propio, contratando un servicio ajeno, designando a trabajadores para desarrollar esas labores o, en determinados casos, ejerciendo él directamente esas labores.

Para el caso de que el empresario designe a uno o más trabajadores para que desarrollen esas labores preventivas el art. 30.4 LPRL establece una serie de garantías a su favor, garantías que se extienden a los trabajadores del servicio de prevención propio del art. 31 LPRL. En paralelo a esas garantías también se establece la obligación de guardar sigilo profesional sobre la información de la empresa conocida en el ejercicio de sus funciones preventivas.

De entrada existe una salvaguarda general establecida por el art. 7.2 de la Directiva 1989/391/CEE, de 12 de junio, y expresamente recogida al comienzo del  párrafo 4 del art. 30.4 LPRL en el sentido de que  Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. Esta salvaguarda genérica se concreta en el art. 30.4 LPRL mediante una serie de garantías o derechos para esos trabajadores.

Para la determinación de las garantías se procede mediante el reenvío a las que ostentan los representantes de los trabajadores en el art.  68 ET pero solo a las contenidas en las letras a, b y c y al derecho de opción en caso de despido improcedente contemplado en el art. 56.4 ET.

Estas garantías son más limitadas que las reconocidas a los delegados de prevención en el art. 37 LPRL, pues a estos, al igual que a otros representantes de los trabajadores, se les reconocen además  un crédito horario para el ejercicio de representación y un reconocimiento expreso a la libertad de expresión en el ejercicio de su representación (art. 68 d y e de ET).

La técnica empleada, a través de la equiparación parcial con los representantes de los trabajadores no deja de ser ambigua y compleja, pues aquí no se defiende la autonomía de la representación de los trabajadores, incluida la libertad sindical, sino la independencia técnica de la prevención. Podríamos decir que se recurre a la protección objetiva de los trabajadores designados como garantía de la no intromisión ilegítima del empresario en el ámbito preventivo. Por supuesto, que las garantías no suponen inmunidad frente a la negligencia del trabajador, ni limita el derecho del empresario para revocar la designación por motivos objetivos.

De entrada estas garantías no se  aplican a los recursos preventivos del art. 32 LPRL (STSJ Andalucía, Sevilla, 1509/2012 de 10 mayo), ni a  trabajadores de la Mutua que asesoren a otras empresas (STSJ Islas Canarias, Las Palmas 109/2004 de 30 enero). Por  otro lado, si la designación para las labores preventivas es compatibilizada con el ejercicio de otras funciones, solo las primeras son objeto de protección.

Estas garantías son:

a. Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o los delegados de personal.

b. Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Aunque la referencia se limita a estos dos casos se entiende extendida a otros supuestos de despido colectivo u objetivo (organizativos o por razones productivas) al igual que los representantes de los trabajadores o a los supuestos de movilidad.

c. No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato. Aquí es necesaria una adaptación pues la garantía en origen es para las actividades de representación, y aquí se refiere a las actividades técnicas de prevención. Además, en este caso no existe fin del mandato. La garantía en origen contiene también el derecho a  no ser discriminado por el ejercicio de la representación, quizás trasladable a ese ámbito como garantía de no ser discriminado en caso de divergencias técnicas preventivas con el empresario

d. En caso de despido improcedente la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada corresponde al trabajador (art. 56.4 ET)

En la jurisprudencia esta última garantía se ha aplicado sin dificultad y sin que existan resoluciones en contra significativas, entendiendo que corresponde al trabajador designado el derecho de opción entre  la readmisión o la extinción indemnizada, siempre que no concurra causa disciplinaria ajena a sus funciones: STSJ C. Valenciana 1540/2002, de 6 marzo, STSJ  Andalucía, Málaga,  1787/2002, de 17 octubre, STSJ Madrid 898/2009, de 4 diciembre y STSJ Madrid 706/2012, de 9 julio

Sin embargo frente a las otras garantías y en especial respecto a la prioridad de permanencia, ha existido una línea restrictiva que incluso llega a afirmar que “no estaría justificada la concesión por la Ley de las garantías explicitadas”  a estos trabajadores con relación común, carentes de representación (STSJ Islas Canarias, Las Palmas 109/2004 de 30 enero) en una interpretación abiertamente contra legem. La STSJ Islas Baleares 39/2011, de 23 febrero revoca la sentencia de instancia, donde se excluía al trabajador de la lista del ERE extintivo en aplicación de las garantías, contraviniendo el art. 30.4 LPRL sin más justificación que la  alusión a que no es un delegado de prevención y que la inclusión en el ERE no se debe al ejercicio de sus tareas de prevención.

Ahora bien, existe otra línea jurisprudencial más reciente, de signo contrario y a nuestro juicio más coherente con la regulación, con  resoluciones que sí proceden a aplicar la garantía de permanencia. Así, la STSJ  Andalucía, Málaga 1751/2012 de 31 octubre aplica el derecho de prioridad de permanencia del trabajador designado para el desempeño de las funciones de prevención de riesgos al haberse acreditado que existían en el mismo departamento en que estaba empleado otros trabajadores que realizaban similares cometidos. En este caso, se pondera expresamente que el fin de la designación, por concertar la empresa con un servicio externo, no conlleva el despido objetivo del trabajador designado para esas labores preventivas, sino la vuelta a las funciones originarias y previas para las que fue contratado inicialmente.

Más recientemente, la STSJ Asturias 2502/2013, de 20 de diciembre aplica también la garantía de permanencia respecto un jefe de prevención incluido  en un ERE extintivo por causas organizativas y productivas, pactado con la representación de los trabajadores.

El tribunal entiende que la empresa no justifica las necesidades productivas u organizativas en el área de trabajo del actor; la empresa alegó que tal extremo no era necesario dado que existía acuerdo con los representantes de los trabajadores, posición que el tribunal no comparte. De igual manera el  tribunal desdeña el argumento de la empresa que la prioridad de permanencia sólo se refería a supuestos de  suspensión o extinción por causas económicas o tecnológicas.

Una diferencia entre estas dos últimas sentencias es que la  primera declara el despido improcedente y la segunda, sin embargo, lo califica de nulo. De acuerdo con las reglas del art. 124.13.b (3ª regla) de la LRJS se deben declarar nulos los despidos colectivos que no hayan respetado la prioridad de permanencia de los trabajadores, por lo que esa  segunda opción parece más correcta. Aún así el resultado práctico sería similar dado que la opción entre la readmisión y la extinción corresponde al trabajador en este caso.

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