18. “Nota informativa relativa a la actuación inspectora tras las nueva regulación de los despidos colectivos por el Real Decreto-Ley 3/2012”, ¿qué cosa es?

Veo la referencia a la “Nota informativa relativa a la actuación inspectora tras las nueva regulación de los despidos colectivos por el Real Decreto ley 3/2012” en el blog amigo de Eduardo Rojo, es de agradecer que esté siempre tan alerta, y me surgen algunas cuestiones al respecto. Como acertadamente plantea Eduardo, una “nota informativa” de la Dirección General de la ITSS. ¿Qué valor jurídico posee?, Pero quizás, previamente debemos reflexionar sobre la ocasio  legis, cuál es la oportunidad, la ocasión de la norma.

1.  Aparentemente estamos ante una consecuencia más del tipo de legislación en permanente  modificación que sufrimos; tras un RD Ley, viene otro y, en medio, la ley que corresponda, en un encadenamiento diabólico para la seguridad jurídica, entendida como certeza de la norma. En este caso tras la promulgación del RD Ley 3/2012 deberían haberse producido las normas de desarrollo y ejecución pertinentes, pero al tramitarse como una ley hace poco razonable sacar una norma de desarrollo de una norma que estará poco tiempo en vigor y que será modificada, casi con seguridad en algún alguno de estos puntos a desarrollar (competencias de las autoridades autonómicas con CIU, por ejemplo), y por eso se sacan “tapa-huecos”, normas parche, puras reglas transitorias y efimeras  para cubrir el vacío. Este el caso de la Orden ESS/487/2012 y el de esta nota informativa. Pero que tenga cierta explicación no significa que jurídicamente sean aceptables.

2.      Es cierto que en la Ley 42/1997, de inspección de trabajo, expresamente no se menciona las notas informativas. Esa denominación no se utiliza ni ahí, ni en ninguna otra parte. Se habla de criterios técnicos u operativos en el art. 13.3.7, al establecer las competencias de la Dirección General de IT y SS), y en el art. 19.1  (al reglar que la IT se estructura con criterios comunes), pero de nada más. No entramos a dilucidar cuál es el estatuto de estos criterios ni hasta dónde están obligados por ellos los propios funcionarios de la ITSS (recuérdese por ejemplo la polémica con el infausto CT 34/2003, derogado formalmente por el CT 69/2009). Nos basta visualizarlos como una especia de circular con efectos internos, no externos en cuanto a su obligatoriedad jurídica. Pero, en cualquier caso, los criterios técnicos no son notas informativas. .

3.  Ahora bien, el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero) alude a otro tipo de instrucción distinta que el criterio. En Concreto en el art. 9.1 se menciona que  Los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social servirán con objetividad los intereses generales y actuarán de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia y jerarquía, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con sujeción a los criterios técnicos y DIRECTRICES establecidos por las autoridades competentes.  Esto es, al establecerse las obligaciones de los funcionarios de la ITSS se menciona además de los criterios otro tipo de fórmula, directrices, para que la autoridad competente establezca las líneas de actuación pertinente. Una mención similar se encuentra en el art.32.1.

4.   De una manera más clara en el art. 24.I del Reglamento de organización y funcionamiento de la ITSS, al regularse la autonomía técnica y funcional de los inspectores  se estima que ésta no es contraria a que los inspectores deban adecuar su actuación a las normas, criterios e instrucciones aplicables. Podría discutirse hasta punto el reglamento no establece una nueva categoría para la fijación de las pautas de actuación (en la ley se limita a habar de criterios técnicos), pero en todo caso parece que en el reglamento al lado de los criterios aplicables emergen otros modos de generar pautas de actuación común. Aunque no se menciona las notas informativas, estás podrían entenderse subsumidas en esa categoría más laxa de instrucciones aplicables que no son criterios técnicos en sentido estricto..

5.      De hecho, no es la primera vez que la Dirección general utiliza este formato. Recuerdo, por ejemplo, una Nota informativa sobre formación en construcción, de enero de2011 y alguna otra sobre andamios prefabricados de fecha anterior.

6.      Por tanto, en nuestra opinión y al contrario que con la Orden ESS/487/2012,esta nota informativa no infringe el principio de jerarquía o no más que el resto de notas y criterios que utiliza la ITSS para establecer sus pautas de actuación (reconozco que esta fórmula de fijar instrucciones internamente mediante normas ab intra no acaba de convencerme, porque al final siempre tiene consecuencia para los ciudadanos, pero eso es otra historia.)