100. Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (I)

La vicepresidenta muestra en la rueda de prensa de ayer los papeles de presentación del RD Ley. Más allá de las palabras la norma endurece la jubilación anticipada y parcial, trasladando el coste de la crisis, una vez más, a los trabajadores.

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Con fecha de hoy se ha publicado el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo,  de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. La norma modifica la regulación de la jubilación anticipada y la parcial, establece la posibilidad de cobrar la pensión de jubilación y efectuar un trabajo y vuelve a intervenir en las obligaciones empresariales en caso de extinción de mayores de 55 años. Es de resaltar que la norma se viste en positivo a pesar de obedecer a una voluntad restrictiva del gasto en pensiones.

De entrada la extraordinaria y urgente necesidad que justifica el recurso al RD Ley es más que discutible, ya que se trata en su mayor parte de una modificación de la Ley 27/2011 que entraba en vigor el 1 de enero de este año, por lo que el recurrir a esa fórmula normativa es el resultado de las propias decisiones del gobierno; nada impedía que en el año largo de esta legislatura se hubiera promulgado una ley al respecto. Solo la desidia y la comodidad justifican el autismo del RD Ley.

Por otro lado, desde el propio título  nos aparece la mistificación que preside todo el RD Ley, pues con un juego de palabras se intenta presentar en positivo lo que en realidad no tiene más objetivo que desplazar el  coste del ajuste a los ciudadanos menos favorecidos, a los que pierden su empleo y no  poseen opción de encontrar uno nuevo. El título habla de “favorecer la continuidad” y  "promover el  envejecimiento activo” cuando son estrategias de recorte, de endurecimiento de las  condiciones de jubilación y de  imponer un menor cobro para los jubilados en esas condiciones y a los despedidos mayores de 55 años.La finalidad es recortar el gasto en pensiones. Se calcula que se ahorran unos 5000 millones hasta el 2027.

Cuatro son las materias reguladas por esta norma:

a. Compatibilidad entre pensión y trabajo

b. Modificaciones en materia de jubilación en la Seguridad Social

c. Modificación del contrato a tiempo parcial y del contrato de relevo

d. Medidas para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos

a.  Compatibilidad entre pensión y trabajo

Hasta ahora  únicamente se contemplada la jubilación flexible en la cual era posible compatibilizar la jubilación con un trabajo a tiempo parcial (art. 165 LGSS), aunque en esta situación nos encontramos con un jubilado que retorna al trabajo parcialmente. Ahora, sin embargo, se contempla la compatibilidad del cobro de la pensión y la realización de un trabajo por cuenta ajena o propia.

Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas, 8% de la base, el 6% a cargo de la empresa y el 2 a cargo del trabajador. ¿Por qué esas cuantías?, ¿Por qué se reduce en sólo la mitad del trabajador el tipo del trabajador, del 4, 7% al 2%, pero se baja en mucho mayor medida al empresario, del 23,6 al 6%? Es obvio que no se mantiene la proporción que existe en la cotización normal entre el tipo de empresario y del trabajador (de 1 a 5), ya que pasa en esta nueva cotización de 1 a 4.

Esto implica que se cotizarán menos por ellos lo que puede alentar algo el mantenimiento de estos trabajadores en activo

La norma no fija hasta cuándo puede prolongarse esta situación. Intuimos que esto implica que de rechazar en el futuro la jubilación por parte del trabajador  la empresa sólo podría recurrir al despido objetivo de comprobarse una disminución del rendimiento debido a la edad.

La disposición adicional 1ª del RD Ley 5/2103 especifica que no se puede dar esa compatibilidad entre trabajo y jubilación si la empresa ha procedido a tomar decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores al inicio de esa situación. Además con posterioridad debe mantenerse el nivel de empleo en la empresa

El derecho transitorio del art. 8 del RD Ley 5/2013 fija el 1 de abril de 2013 como fecha de finalización de contrato de las personas que luego accederán a este tipo de jubilación, siempre que después no accedan de nuevo a un puesto de trabajo. Las grandes extinciones y ERES a los que estamos asistiendo estos días (IBERIA; Santander,etc) quedarían así fuera de esta nueva regulación.

 

Es de resaltar que la disposición adicional 2ª del RD Ley el art. 33 de la Ley de clases pasivas del Estado (RD Legislativo 670/1987)  para hacer compatible el cobro de la pensión con el desarrollo de una trabajo por cuenta propia o ajena que de lugar a la inclusión en cualquiera de los regímenes de la SS. Entre los requisitos se fija que  el trabajador debe tener la edad de la jubilación forzosa, el porcentaje aplicable a los haberes para determinar la pensión debe ser del 100%. La pensión será del 50  % del importe resultante del reconocimiento inicial.

99. DECRETO del Gobierno Vasco 173/2013, de 5 de marzo, por el que se establece la jornada de trabajo laboral para el año 2013 para el personal de la administración Pública Vasca.

Repetimos personaje, Josu Ercoreca, portavoz del gobierno vasco, pues en la presentación de este decreto se lució.Durante la rueda de prensa admitió que "los trabajadores temporales puedan quedar excluidos del ciclo de reincorporación a las plantillas", lo que traducido a lenguaje comprensible significa que los temporales terminarán en la calle.

Hoy, por fin, se ha publicado el Decreto 173/2013, de 5 de marzo, por el que se establece la jornada laboral para el 2013 para el personal de la administración Vasca. 

Al contrario de lo que se anuncia en la página de lehendakaritza (presidencia) el decreto se ha limitado a abordar la cuestión de la jornada anual. Como presentábamos en la anterior entrada del blog la jornada laboral de la Administracción Vasca se incrementa para 2013, pero merece destacarse la justificación que se efectúa sobre el incremento de jornada de 35 años.

Si bien se afirma que por medio del Acuerdo con fecha 28 de junio de 2000 fue aprobado el Acuerdo de Mesa General de Negociación de la administración Vasca que fijó la jornada laboral en 35 horas semanales (lo que supone 1592 horas anuales), se presenta el aumento de jornada para 2013 en 22, 5 horas como una consecuencia de que las licencias de asuntos propios se descuenten de la jornada laboral pactada (anexo del Acuerdo de Consejo de Gobierno de fecha 19 de enero de 2010). En realidad, la licencia de asuntos propios es un asunto antiguo, Recuérdese que  la denominación con son conocidos moscosos es un epónimo derivado del ministro Javier Moscoso que firmó el 21 de diciembre de 1983, una instrucción que incluía este nuevo derecho para los funcionarios.De maenra general se recogieron en el estatuto del empleado público, art 48.1.k

De hecho, el R D Ley 20/2012 disminuyó su cuantía de 6 a 3 días, cuya expresión en horas es lo que ahora aumenta la  jornada para el 2013 en la administración vasca. Pero hasta ahora la jornada laboral de 35 horas se ha compatibilizado con el permiso de 6 días por asuntos propios, por lo que la jornada real durante todos estos años era inferior a 1592 horas de utilizarse esos días de permiso. El aumento se trata de una decisión política, no negociada con los sindicatos, que se quiere pasar de rondón. Es, sin duda, un incremento mucho menor que el efectuado por el RD Ley 21/2012 para los empleados públicos estatales (cuya jornada paso de 35 a 37,5 horas semanales) pero se pretende hacer como si no se hubiera decidido, sin asumir el coste. Y por eso chirría.

En lo que respecta al ámbito de aplicación el art. 2.5 es de señalar que el Decreto no afecta al personal docente, funcionario y laboral, así como al personal laboral de religión.

98. Jornada de los empleados públicos vascos para 2013; más allá de la propaganda

El nuevo decreto sobre la jornada supone una modificación del Decreto 83/2010, por el que se aprobaban las condiciones del personal de la administración pública vasca, en lo que respecta a la jornada laboral que se incrementa en 22,5 horas. Pero el resto de las medidas anunciadas son más humo que realidad.

En la sesión del día 5 de marzo el Gobierno Vasco aprobó un Decreto sobre la jornada de los empleados de la administración pública vasca. Aunque el decreto no se ha publicado a fecha de hoy destacamos las líneas más importantes que se recogerán en el mismo a partir de los datos suministrados en su presentación oficial .

1. Por un lado se fija la jornada de trabajo de los empleados públicos en 1614,5 horas para 2013, lo que supone un incremento de 22,5 horas con respecto a la jornada anterior. El acuerdo de gobierno supone romper con la jornada de 35 horas y no cuenta con el respaldo de los sindicatos. Ciertamente frente al aumento fijado por el art. 4 del RD Ley 20/2011 para los empleados públicos estatales que fijó la jornada en 37,5 horas semanales no parece tanto. De hecho, al dividir entre los días laborales de un año las 22,5 horas suponen poco más o menos 5 minutos diarios. Sin embargo, si efectuamos otro pequeño calculo, dividiendo el total de afectados, unos 70.000 empleados públicos, por 22, 5 resultan 975 que serán los posibles eventuales que perderán el empleo este año. Josu Ercoreca, portavoz del gobierno, ha presentado esta repercusión como "efectos colaterales” del decreto, pero nosotros sospechamos que prescindir de esos trabajadores es el verdadero objetivo del Decreto. La distribución de esta jornada y los diferentes horarios quedan a la negociación en las diversas mesas sectoriales de la administración.

2. En la página oficial de Lehendakaritza se añade que el decreto aprobado establece que los empleados públicos vascos tendrán además tres días al año de permiso por asuntos particulares de manera que los casi 70.000 trabajadores tendrán una jornada efectiva de 1.592 horas al año. Esta afirmación requiere ciertas consideraciones o matizaciones. Los 3 días de permisos por asuntos propios no derivan de este acuerdo. En realidad fue el RD Ley 20/2012 el que redujo los llamados moscosos (días de asuntos propios) de 6 a 3 días para todos los empleados públicos, modificando para ello el art. 48.1.k del estatuto del Empleado Público. Por tanto, no se trata de que se crea un nuevo permiso de 3 días de libre disposición, sino que se elevan en 22, 5 horas la jornada anual para anular el mantenimiento de esa licencia.Las cosas son justo al revés de cómo las presentan.

3. Entre las otras medidas del decreto se presenta como una mejora de los complementos retributivos de la incapacidad temporal lo que se limita a poner en práctica lo marcado por el art. 9 del RD Ley 20/2012: entre 1 y 3 día 50%, entre 4º y 20º día el 75% y a partir del 21º el 100%. Es llamativo que se airee como una decisión propia y de mejora lo que es una reproducción de un Decreto estatal  de ajuste y recorte. La magia de las palabras

4. Dentro de la información oficial pero fuera de este decreto se recoge además que próximamente se implementarán varias medidas con respecto a la conciliación de la vida laboral y familiar de los empleados públicos Entre esas medidas se incluye un nuevo permiso retribuido de hasta 8 horas/año para el acompañamiento de menores de hasta 12 años con relación de primer grado. Se añade de manera más imprecisa que se efectuará una regulación para cuidado los hijos menores que padezcan enfermedad grave y  que se implantará  el teletrabajo con el objetivo de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar.

5. En el campo ya de la mera propaganda el actual gobierno vasco afirma su  compromiso con el mantenimiento del empleo público y la no externalización de nuevos servicios y dejará sin efecto medidas adoptadas por el ejecutivo anterior de manera que pueda favorecer la creación de empleo público y así:

• Se recupera el contrato relevo.
• Se suspende la instrucción de 14 de febrero de 2012 que limitaba las sustituciones del personal público.
• Se estudiará la recuperación, a partir de 2014, de las primas por jubilación.

En realidad es más una cuestión cosmética que otra cosa, pues las sustituciones seguirán a la baja y los contratos relevo y las primas de jubilación dependerán sobre todo de la eminente regulación que aprobará el gobierno central sobre jubilaciones parciales y anticipadas, más que de este tipo de declaraciones vacuas.

Conclusión; humo y poco más en esta primera norma concreta que adopta el Gobierno vasco, más allá de los decretos de nombramientos y ceses.

 

97. Lactancia de menor y trabajador varón; estado de la cuestión

La norma debe dejar claro que alimentar y cuidar a los hijos también es cosa de hombres. Por el contrario, perpetuar en la norma la caracterización de los roles sexuales no elimina la discriminación sino que la naturaliza.

La reforma laboral perpetrada por el RD Ley 3/2012 y rematada por la Ley 3/2012 incorporó aisladamente algunos retoques de preceptos no vinculados  con la finalidad de propiciar una devaluación indirecta mediante la revisión a la baja de las condiciones de trabajo. En concreto, las modificaciones del art. 37.4 perseguían otro aliento, pues las modificaciones respecto a los derechos por menor lactante se hacían eco de los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta materia (STJUE, Sala 2ª, de  30 de Septiembre de 2.010 (asunto C-104/09, caso Roca Álvarez). 

 

Nos limitamos en esta entrada a comentar  la situación con respecto a los sujetos que pueden ejercer estos derechos y a las condiciones para ejercerlos sin entrar en el contenido de la medidas concretas.

1. La impronta comunitaria. 

De manera resumida podemos recordar que en esta sentencia el TJUE considera que la normativa española respecto a los derechos de la trabajadora con respecto a la lactancia del menor son contrarios al principio de igualdad, en la medida que los hombres, padres del niño y trabajadores por cuenta ajena, solo ostentan esos derechos si la madre tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

La razón de este parecer es que el Tribunal entiende que este derecho no tiene “…como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni (es) una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", Por el contrario  según la sentencia al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental contribuye a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer. Por tanto, el rechazo a la medida descansa en la compresión de que un tratamiento normativo diferente del sujeto socialmente discriminado(en este caso la mujer), puede producir el mantenimiento de la diferencia social (la compresión de que el cuidado de los hijos es una labor femenina).

2. Una interpretación restrictiva.

Sin embargo este criterio tuvo una aplicación restrictiva en la STSJ de Castilla y león (Burgos) 523/2012 de 12 julio, pues consideró condición necesaria para el disfrute de la licencia que ambos cónyuges trabajasen, bien por cuenta propia o por cuenta ajena. En el supuesto de la resolución se le denegó al trabajador el permiso de lactancia porque la madre, trabajadora por cuenta ajena, tenía suspendido el contrato por excedencia por cuidado de hijos. Aunque por fechas es posterior al RD Ley 3/2012, los hechos se suceden en un momento anterior, por lo que no se ve afectado por la misma. En cualquier caso, a nuestro juicio esta es una resolución restrictiva y contraria a derecho pues exige que ambos conyugues trabajen, extremo que no contemplado en la norma vigente en aquél momento (art 37.4 in fine del ET) que se limita a afirmar que  “Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen." Es decir que la apertura a que ambos conyugues puedan disfrutar del permiso de lactancia es interpretada por el tribunal de una manera sui generis exigiendo que ambos trabajen y sólo uno disfrute el permiso, generando tanto una condición inexistente como una reducción ajena al texto.

3. Modificación del art. 37.4 del ET por la reforma laboral (disposición final 1ª de  la Ley 3/2012).

La ley modifica por un lado el referente del derecho pasando a un inclusivo “trabajador” o a expresiones neutras como “Quien ejerza este derecho”.

Por otro lado, la modificación deja claro que se incluyen tanto los supuestos de alumbramiento natural de los hijos como otros distintos (adopción o acogimiento), explayando el ámbito del derecho. Para entendernos mediante un ejemplo si ambos conyugues hubieran fallecido, el pariente responsable del menor de 9 meses tendría derecho a las medidas de este artículo.

Por último, la última frase del párrafo es alterada de tal manera que se evidencia que es un derecho individual de los trabajadores sin condicionamientos de sexo, pero que de trabajar ambos sólo uno lo podrá disfrutar: “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.»

 Es claro que en el supuesto de la STSJ de Castilla y León comentada con anterioridad en la actualidad la resolución debería ser distinta, pues ahora se evidencia con claridad que la norma no exige que ambos trabajen; si la madre está con el contrato suspendido, el padre podría ejercer el derecho a la licencia de lactancia sin problema. Por último, aunque parece establecerse una limitación a  un único permiso si ambos trabajan, podría defenderse quizás que esta interpretación se concreta cuando ambos trabajen en la misma empresa.

4. Lactancia en la función pública.

El RD Ley 3/2012 y posteriormente la Ley 3/2012 sólo modificaron las normas laborales en este aspecto. Es de señalar que si bien el RD Ley 20/2012 modificó el contenido del art. 48 del Estatuto del empleado Público (el referido a los permisos y licencias) el texto concerniente al permiso de lactancia permaneció inalterado; en el mismo se efectúa una mención específica a la funcionaria aunque se añade que el permiso puede ser ejercido indistintamente por ambos si los dos trabajan. Ahora bien, la aplicación del criterio del STJUE en el asunto Roca Álvarez a relaciones laborales públicas parece incontrovertida. De ahí que recientemente se haya conocido en los medios de comunicación la aceptación por parte de una administración el derecho del funcionario, padre de la criatura sin que esté supeditado a la cesión de la madre de ese derecho. Hemos de entender que en ausencia de modificación expresa esta aceptación tácita es la opción más razonable; el padre funcionario tiene este derecho de manera directa y no subordinada