116. Despidos sobre la marcha, extinción durante la vigencia de un ERE suspensivo

La proliferación de extinciones a través de los ERES son una de las "ventajas" de la Reforma Laboral del 2012. En cualquier caso, la eliminación del control administrativo no debe suponer la admisión de la absoluta  arbitrariedad de las decisiones empresariales.

Un antiguo alumno y actual asesor de un sindicato me planteaba hace un tiempo algunas cuestiones sobre la posibilidad de un nuevo despido tras pactar un ERE suspensivo en el que está incluido el trabajador y sobre el límite a la elección de los incluidos en un ERE por parte del empresario. A partir de aquella consulta me planteo en esta entrada la posibilidad de que la empresa adopte nuevos despidos tras un ERE suspensivo.

Ahora bien, esta cuestión se puede desdoblar en dos aspectos, si se puede adoptar despidos no previstos durante la vigencia de un ERE suspensivo acordado con la representación de los trabajadores y si por las mismas causas aducidas en el ERE suspensivo se pueden justificar despidos no pactados en el ERE. Aunque ambos aspectos se solapen es oportuno diferenciarlos, pues no la respuesta jurisprudencial, si bien es complementaria, no ha sido exactamente la misma.

La primera se contempla en la STSJ País Vasco de 2 de mayo de 2011   (Rec. 314/2011) que afirma que frente a los despidos adoptados  antes de vencer el periodo de suspensión lo razonable era esperar al vencimiento del periodo pactado y luego proceder en su caso a actuar medidas más drásticas si la situación no se viera mejorada con las previamente adoptadas. Al pactar una serie de medidas de intervención de suspensión o reducción, no parece justificado alterar lo pactado con medidas no incluidas allí, al menos hasta que se haya llevado a la práctica las acordadas. Podríamos recurrir al socorrido pacta sunt servanda para apuntalar esta solución jurisprudencial. Por supuesto, que un acuerdo no blinda contra el futuro, la economía puede deteriorarse y los planes pueden devenir obsoletos, pero habrá que ponerlo en práctica primero. En algunas resoluciones  se dejan constancia de que la empresa aún no había adoptado las medidas contempladas dentro del acuerdo del ERE (de los 63 suspensiones sólo se habían decidido 34) extremo que se valora para el rechazo a los nuevos despidos decididos (STJ Valencia  2945/2012, de 28 noviembre).  

Respuesta al segundo aspecto, si con las mismas causas se pude decidir un despido colectivo u objetivo durante el ERE suspensivo, sin embargo, la posición debe ser la contraria. Si no existen nuevos escenarios, nuevas causas o circunstancias económicas adversas, el despido aparece como injustificado. La STSJ del País Vasco de 19 de abril de 2011, entre otras varias que luego citamos, considera que ese despido sería improcedente y expresamente considera que Sólo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERE suspensivo, será procedente la extinción. El recurso frente a esta resolución es rechazado por la STS de 13 junio 2012 al entender que no existe criterio jurisprudencial contrario a ella, pues la sentencia de contraste alegada (STSJ País Vasco 23 de marzo de2010), además de presentar circunstancias distintas admite los despidos porque el tribunal entendió que las circunstancias habían variado negativamente, por lo que ambas mantienen el mismo criterio, aunque diverjan si se cumple en el supuesto concreto

Como argumenta la empresa en el recurso de la STSJ Castilla-La Mancha 395/2012, de 30 de marzo el pacto acordado sobre la suspensión está sometido a la regla rebús sic stantibus, aunque el tribunal considera que este caso no concurren nuevas circunstancias que avalen esa extinción. Es decir, el acuerdo no es incólume al empeoramiento económico, pero éste no se considera probado porque la empresa lo afirme, ni por una mera conjetura;  en la STSJ Valencia 2945/2012 se considera que el mero aumento de la cuantía de previsión de pérdidas a la fecha del despido del actor no puede entenderse como justificativo de la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada.

Resoluciones con el mismo posicionamiento de considerar injustificado e improcedente el despido  por las mismas causas que justificaron un ERE suspensivo durante la vigencia de ese acuerdo son las SSTSJ País Vasco de 19 de abril y 2 de mayo de 2011, 461/2012 de 20 febrero, 922/2012 de 27 marzo,…El criterio se comparte en otros TSJ (STSJ Galicia 5198/2012 de 29 octubre, STSJ 2945/2012, de 28 de noviembre, STSJ de La Rioja de 9 de mayo de 2013,…)  y  parece unánime y avalado por el propio TS (STS de 13 de junio de 2012)

Por tanto, la conclusión es que la jurisprudencia entiende que o la empresa presenta nuevas causas cuya razonabilidad analizarán los tribunales o deberá esperar a la finalización del periodo del ERE pactado para presentar uno nuevo extintivo o para decidir los despidos objetivos en su caso.

En alguna resolución como la STSJ País Vasco 922/2012, de 27 marzo,  se recoge como motivo de la admisibilidad del nuevo despido que  en el ERE se anunciara ya esa extinción, expresión a tomar con cautela: anunciado no es pactado, y en cualquier caso eso no eximiría del juicio de razonabilidad del despido.