166. Despidos colectivos y objetivos en el Sector Público; otra vuelta de tuerca

 

Nos valemos de esta viñeta de Forges, para ilustrar la sensación de que los recortes han mutilado a los trabajadores mientras que los men in black siguen impertérritos, pues la cosa no va con ellos

En esta entrada vamos a abordar la regulación de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral en el sector público y más en concreto en la Administración Pública. Se la dedicamos a un trabajador canario que está inmerso en unos de estos ERES públicos extintivos, a pesar de haber conseguido la plaza en un concurso hace ahora ya muchos años.

Una de las novedades de la reforma laboral del PP, fue dejar claro que los despidos colectivos y objetivos incluidos aquellos justificados por causas económicas, eran posibles en el ámbito público. Es una modificación hecha para ir contra una línea jurisprudencial anterior, no mayoritaria pero sí molesta, que cuestionaba esa opción; por ejemplo, la STSJ C. Valenciana 3186/1997, de 12 diciembre entendió que en los organismos públicos por definición no se puede dar las causas económicas al no producir para el mercado. La explicitación de esta opción se recogió en el nuevo texto de la DA 20ª del ET en la redacción dada por la Ley 3/2012.

Dentro de ese ámbito público a la hora de tramitar este tipo de despidos se establece un doble sistema entre lo que podemos presentar, de manera simplificada, como las empresas públicas y la administración pública (art 3.2 de la ley de contratos del sector público[1]). A los primeros les corresponde la regulación genérica contenida en los artículos 51 y 52 del ET, sin más especificidades. A los órganos de la administración pública, sin embargo, se les aplica alguna especialidad contenida en la DA 20ª del ET y que se desarrolla en el Titulo III del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por el RD 1483/2012 de 29 Octubre).

Señalemos que a pesar de la dicción legal una misma actividad ha sido percibida como administración pública y como ajena a ella, como simple empresa pública; Así la radio televisión ha sido percibida como administración en el caso del ente público radio televisión valenciana (incluyendo a las empresas anexas a este ente): STSJ C. Valenciana, 2338/2013 de 4 noviembre, y como una entidad del sector publico pero no administración pública, como en el supuesto del ente público de la RTV Madrid (STS de 26 marzo 2014). Por otro lado, no ha sido inusual que las administraciones públicas hayan acudido a la regulación de las empresas sometidas a la regulación del derecho privado pero de capital público para abordar servicios públicos estrictos, es decir, en condiciones alejadas a las del mercado, para no tener que estar sometidos a la regulación administrativa. Lo que plantea si es la mera denominación la que marca el diferente régimen jurídico aplicable a una concreta entidad pública.

Aunque existen sentencias, y no pocas, que se detienen en la mera denominación de empresa pública para soslayar que se trate de administración pública (por todas baste citar la STSJ de Islas Canarias, Las Palmas, 49/2014 de 24 enero) es de señalar que algún caso las resoluciones (STSJ de Cantabria 953/2012 de 12 diciembre) han adelantado un par de criterios de diferenciación de las empresas públicas respecto de la administración pública: que no ejerzan autoridad o función pública y la forma de acceso de los trabajadores haya sido la propia de las empresas y no sometido como en la función pública a los principios de merito y capacidad (art. 103.3 CE). Este último criterio es tenido en cuenta en la STSJ Valencia 2338/2013, de 4 de noviembre para no establecer diferencias en la designación de los trabajadores entre los adscritos al Ente público y a las empresas conexas, pues la forma de acceso era común en todos ellas.

Sin adentrarnos en los pormenores del procedimiento queremos destacar 5 especialidades de este tipo de despidos en la administración pública, centrándonos en el despido colectivo, pero que valdrían igualmente, salvando las distancias, para el despido objetivo

1 De entrada es de resaltar que no todas las causas admitidas en el art. 51 ET son operativas dentro de la administración pública, pues de hecho las causas productivas se omiten en este caso, lo que tiene cierta lógica, pues esta causa se refiere a los cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, extremo que no es concurrente para la administración (STSJ de C. Valenciana, 920/2013 de 23 abril)

2. Con respecto al resto de las causas se establece una cierta equivalencia con las causas económicas, técnicas y organizativas del art. 51 ET, omitiendo, eso sí, las referencias al mercado contenidas en ese artículo. En concreto las causas técnicas y las organizativas se enuncian de manera cercana a las contenidas en el art. 51 ET, pero al suprimir las alusiones a la producción y al mercado todo parece quedar situado de manera más interna, en el puro poder decisorio de la propia administración. En última instancia, las causas del art 51 y 52 ET se tratan de decisiones que buscan la mejor adaptación de la empresa a un mercado y producción cambiante, pero al eliminar esa referencia externa a la que hay que amoldarse, todo queda más borroso y más sujeto al poder arbitrario de la administración

3. Las causas económicas se identifican con la insuficiencia presupuestaria persistente, entendiendo que se produce esa cualidad cuando la insuficiencia se mantiene al menos durante 3 trimestres. El art. 35.3 del RD 1483/2012, de 29 Octubre identifica ese déficit presupuestario con que se haya minorado el presupuesto en un 5% en un año o un 7% en 2 ejercicios. Sin embargo, incluso aun cuando se procure lo prescrito en la exposición de motivos de la ley 3/2012 y los jueces se limiten a la constatación de las causas, se debe ser cauteloso con la compresión de esta regla, pues de entrada es una concreción efectuada por una norma de rango inferior al ET y ausente en original y, en segundo lugar y en cualquier caso, que se de esa situación, que es un mínimo, no justifica cualquier cantidad de extinciones, pues debe existir una cierta proporcionalidad entre la situación presupuestaría deficitaria y las extinciones planteadas. Así, la SSTS de de 26 marzo 2014, en las extinciones de Radiotelevisión de Madrid consideran que una reducción presupuestaria de entre un 5% y un 10 % no justifica una extinción de más del 80% de los puestos de trabajo totales, pues carece de proporcionalidad.

4. A la hora de de medir el número de trabajadores afectados y de determinar la plantilla laboral de referencia se entiende en cuenta el órgano o ente donde se plantean las extinciones, no toda la administración donde se inserta aquella entidad (art 35.1 y 2 del RD 1483/2012). Es decir que estos preceptos contemplan una ruptura de la personalidad única de administración, obligada a que el cómputo se verifique en la concreta entidad afectada. Así en la STSJ de Andalucía, Sevilla, 827/2014 de 20 marzo se plantean 16 despidos objetivos dentro de una plantilla laboral de 65 laborales, por lo que es claro que el procedimiento adecuado no ese, sino que er (por todas STS de 21 de enero de 2014)a el de despido colectivo, de ahí que los despidos se declaren nulos

5. Por último, la DA 20ª dispone y el art 41 del RD 1483/2012 reitera que el personal laboral fijo tendrá prioridad de permanencia siempre que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad , mérito y capacidad , a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto,….

Para entender esta prioridad es necesario tener en cuenta que más allá de las categorías de asalariados de las empresas privadas en el ámbito público también existen situaciones especificas como los indefinidos fijos (los que entran por concurso público), los indefinidos pero no fijos (los que se convierten en indefinidos por aplicación de la normativa máxima de contratos temporales, por ejemplo), los interinos en vacante(ocupan interinamente una plaza existente hasta que se convoque el preceptivo concurso… que a veces puede demorarse y demorarse),…A la hora de proceder a la designación de los afectados, los que no hayan entrado por concurso u oposición deben ser los primeros señalados, en igual de circunstancias, claro, (STSJ de Madrid 297/2014 de 7 abril)

Acabemos señalando que algunos TSJ (como el de Cataluña, SSTSJ Cataluña2951/2014 de 16 abril, 2780/2014, de 10 abril,…) han entendido reiteradamente que el texto de la D Aª 20 también afecta a los indefinidos no fijos, cuyos contratos deberán de extinguirse por despidos objetivos o colectivos, mientras que el TS permanece inalterable entendiendo que esa situación está sometida a condición resolutoria y basta la declaración de amortización de la plaza para extinguir el contrato (por todas STS de 21 de enero de 2014). Pero este debate será objeto de una próxima entrada

[1] En realidad, los órganos y entes integrados dentro de la administración pública comprenden también el personal de los órganos de representación, el de los entes autónomos, e incluso aquellas entidades que o bien no producen para el mercado o bien no obtienen sus ingresos de la venta de bienes o servicios.