169. La extinción por amortización de los indefinidos no fijos; ¿un despido libre y gratuito en la administración pública?

Aunque el  Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas no desglosa por esta categoría de indefinidos no fijos, sin duda una gran parte del recorte de empleo público (un 13,1% menos respecto al 2011) han sido causados por las extinciones por amortización de estos indefinidos

En esta entrada, como avisamos en alguna anterior que haríamos, nos vamos a referir a los trabajadores indefinidos no fijos, propios de la administración, y en especial nos vamos a plantear si la amortización del puesto de trabajo es una fórmula adecuada para la extinción de su relación laboral. La disertación es más larga que lo habitual porque se trata de una materia muy controvertida en los tribunales.

De entrada debemos comenzar recordando que la figura es de creación jurisprudencial (las SSTS de 30 de septiembre y 7 de octubre de 1996, fueron el comienzo de una estable jurisprudencia al respecto) para intentar conciliar la normativa laboral y el acceso al empleo público de  acuerdo con  los principios de merito y capacidad (art. 103.3 CE). Es decir, la contratación en fraude de ley, la superación de los límites de los contratos temporales, acarrean según el derecho laboral que el vínculo contractual sea indefinido, siendo fija y estable la relación que une a las partes. Sin embargo, en la administración pública se generó jurisprudencialmente una figura, indefinido pero no fijo, que si bien es indefinido no es estable pues se puede resolver al sacar el puesto a concurso público. De entrada, sin ser una solución óptima era mejor que las anteriores, aunque supusiera la ruptura entre dos elementos que hasta entonces se habían considerado sinónimos, indefinido y fijo. En el fondo, como señala Molina Navarrete, esta figura, indefinido no fijo, resulta un oxímoron, un término antitético o contradictorio.

Posteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público sancionó normativamente esa figura al recogerla en el art. 8, diferenciando entre los trabajadores laborales además de los fijos y los temporales, los indefinidos. En la D. A 15ª del ET (en la redacción  añadida por la el art. 1.6 de la ley 35/2010) se especifica que las disposiciones sobre las los límites de encadenamiento de contratos y de duración máximo de los contratos temporales son de aplicación en la administración pública, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, es decir que esa situación no disipa la obligación de cubrir esos puestos de trabajo respetando el derecho del resto de ciudadanos a optar al mismo. Esto conlleva que el trabajador indefinido mantiene su vinculo laboral hasta que se produzca la cobertura respetando los principios de merito y capacidad, momento en el que de no obtener el puesto se extinguirá la relación contractual

Hasta aquí, no se plantean excesivos problemas, aunque se discutía la naturaleza de esta figura, si era carne o pescado, más temporal o más fijo.

Cuando se convoca oferta pública de empleo con esa plaza, de no obtenerlo el trabajador indefinido ve extinguido su contrato. Es cierto que en más de un organismo esas OPES, esas ofertas públicas de empleo, no llegaban y los indefinidos no fijos podían acumular años y años llegando a jubilarse en esa situación; no es extraño encontrarse trabajadores con más de 20 años de antigüedad en esta posición contractual.

Pero con la crisis se incendia Roma y explota esta situación, pues diversas administraciones buscan una extinción sin cobertura de esos puestos, simple, directa y gratuita y la encuentran en la amortización  del puesto de trabajo, esto es en la decisión de suprimir los puestos ocupados por los trabajadores indefinidos. Esta solución ha encontrado respaldo en las resoluciones del TS (STS de 22 julio 2013, de 14 octubre 2013, de 15 de octubre de 2013, de 23 de octubre de 2013, de 13 enero 2014, de 11 de febrero de 2014,…). Luego sopesaremos los argumentos que utiliza esa jurisprudencia para justificar este criterio, pero de entrada es cierto que el TS rechaza algunos excesos como la amortización ficticia; así en las SSTS de 27 y 28 de febrero de 2012 se consideran despidos improcedentes por fraude de ley, donde la amortización se percibe como mera excusa pues los puestos de socorristas (interinos que cubren la vacante) de las piscinas siguen existiendo, aunque se externalice su gestión. Por otro lado en las SSTS de  21 enero 2014,  de 22 enero 2014, de 3 febrero 2014, de 15 de abril de 2014,…se rechazan los recursos del ayuntamiento ya que de acuerdo con las sentencias de instancia se consideran nulas las amortizaciones porque no se adoptaron por el órgano adecuado, debiendo entonces seguir  las extinciones a través del artículo 51 LET.

La postura favorable a la admisión de la amortización como causa directa de extinción del trabajador indefinido descansa sobre todo en 2  argumentos mutuamente relacionados:

1.  La amortización como condición resolutoria del art 49.1b LET

El TS entiende que el contrato de los indefinidos no fijos está sometido a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET (STS de 22 de julio de 2013)

Esta interpretación podría considerarse ya de por sí forzada, porque en realidad hace un  uso metafórico de la condición, pues en este caso la resolución del contrato es consecuencia de la ley (DA 15ª LET), por lo que como expone el voto particular de Martín Valverde a la STS de 27 de mayo de 2002, se desvirtúa el concepto de «condición» como producto de la voluntad de las partes, por lo que lo pertinente sería  la inclusión del cese del trabajador por la cobertura de la plaza  dentro del despido procedente por causas objetivas previsto en el art. 49.1.l) del ET, definido en el art. 52.c) ET.

Pero en las resoluciones del TS de  22 de julio de 2013 y posteriores, además, se recurre a uso extensivo y excesivo de la condición resolutoria, para un caso no contemplado en la ley, como es la amortización del puesto de trabajo que ocupa el trabajador indefinido, entendiendo que se trata de un supuesto del art 1117 CC (La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar).  Sin embargo, el criterio mayoritario del TS ignora que la amortización es un hecho incierto pero dependiente en exclusiva del empleador, es por tanto una condición potestativa del empleador de difícil encaje en el en el art. 1117 CC y por ende en el art. 49.1.b LET. Otras razones en contra de ese uso extensivo son:

•         Que la fundamentación del fin de contrato de los trabajadores indefinidos por la cubertura de la plaza por concurso u oposición publico se arraiga no en el reconocimiento de un poder extraordinario de la Administración, sino en el derecho de todos los ciudadanos a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad, es decir, el derecho de los trabajadores indefinidos cede por salvaguardar un derecho fundamental del resto de los ciudadanos, la igualdad. Sin embargo, en la amortización no late la defensa de un derecho fundamental, sino la capacidad de auto-organización de la administración. Dicho de otra manera, la legislación laboral debe buscar un acomodo con valores constitucionales transcendentes (contemplados en el art 103.3 CE y que enlazan con el art 14 CE) pero la mera voluntad del empleador y su capacidad de auto-organización, aunque este sea una administración pública, no es argumento bastante para ello, a nuestro juicio.
•          Que en el propio art. 49.1 ET se recoge como límite a las clausulas resolutivas consignadas en el contrato que estas constituyan abuso de derecho, lo que a nuestro juicio acontece en este caso. En nuestro Derecho se considera abusiva aquella condición que se basa en una circunstancia sobre la que no puede ejercer influencia ni la conducta de los trabajadores ni otros terceros sino que queda en manos exclusivas del empresario; así, se ha considerado que una cláusula condicional potestativa que remite a la voluntad unilateral de la empresa la resolución del contrato  no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato a que alude el art. 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores (STS de 25 de octubre de 1989). La amortización, como  causa directa de resolución del contrato, se nos aparece como una clausula abusiva.
•          Que a pesar de la argumentación del TS que conecta la amortización con el art. 1117 CC (extinción de la obligación por ser indudable que el acontecimiento no tendrá lugar), en realidad es el propio empleador el que vuelve inviable que el acontecimiento, la cobertura de la plaza, tenga lugar. Es por tanto una condición potestativa y desorbitada que esconde un uso excesivo de una condición resolutoria no incluida en la ley (la DA 15 de la LET no menciona esa opción).
•          Que de aceptarse esa construcción se generaría una paradoja, pues el reconocimiento como indefinido situaría en una peor condición a  trabajador indefinido que al temporal, puesto que podría finalizarse la relación con el primero de manera libre y gratuita (STSJ Castilla –León de 21 de Noviembre de 2012, rec. 609/2012). En realidad, la relación del trabajador indefinido no fijo interpretada de acuerdo con el criterio mayoritario del TS se convertiría en una figura monstruosa, en una especie de contrato a demanda, que finaliza cuando el empleador quiere, sin ningún control sobre los motivos de la decisión, al límite de un despido ad nutum o, al  menos, libre y gratuito. Como ejemplo de que lo que afirmamos no es una exageración en el supuesto enjuiciado en la STSJ Cataluña 1285/2014 de 19 febrero, al día siguiente  de comunicarle a la actora su condición de trabajadora indefinida, se le comunica la extinción por aplicación del art. 49.1.b ET dada la amortización del puesto de trabajo.

2. La analogía con el interino por vacante.

La segunda línea de argumentación de la jurisprudencia del TS es recurrir a la analogía con la extinción de contrato de los interinos por vacante. Con respectos a estos la jurisprudencia del TS (STS de 27 de marzo de 2000, de 14  de marzo de 2002,…) ha  admitido la amortización de los puestos vacantes pues el tribunal considera como condición subyacente del  contrato  la pervivencia de los puestos pues entenderlo de otra manera supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido o limitar o eliminar las facultades de organización de la administración (STS de 2 abril de 1997 y de 9 de junio de 1997). 

Sin embargo, equiparar la situación del interino por vacante con el trabajador indefinido es un error, de hecho el propio TS ha remarcado la diferencia radical entra ambas figuras contractuales pues una es temporal y la otra no (SSTS 16 de septiembre de 2009  y  26 de abril de 2010). El primero es un trabajador temporal, no así el segundo. Con respecto al primero se estipula en el art. 8.1.c del RD Real Decreto 2720/1998  como causa de extinción tanto el transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura se llegue a producir, como la amortización de la plaza, extremos que no concurren con respecto a los trabajadores indefinidos, para los cuales la única causa directa de extinción es que la plaza sea cubierta reglamentariamente.
En la STS de de 23 octubre 2013 se considera que también a los trabajadores indefinidos se les puede aplicar esa solución, pues se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del  art. 1117   del Código Civil.

Sin embargo, debe recordase que la disociación entre fijo e indefinido, fundamento de esta figura jurisprudencial, descansa exclusivamente en el derecho del resto de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, no en las capacidades de auto organización de la administración. Además, en los interinos por vacante existe una plaza concreta, mientras que en los indefinidos no fijos, no es así, pues es el vínculo el que se determina como indefinido, cediendo el derecho del trabajador ante el derecho del resto de los ciudadanos, no ante la capacidad de la administración de organizarse. Además con la analogía con los interinos se trasforma la relación de los indefinidos en puramente temporal a discrecionalidad de la administración.

Para rizar el rizo, piénsese que en el supuesto que exista un plazo de determinado para sacar la vacante a concurso, si no se sacase y el interino prosigue trabajando, se transformaría en indefinido, pero ahora con la aplicación de esta analogía se nos dice que da igual, que no importa, pues se amortiza la plaza y se extingue el contrato como si fuera interino.

La aceptación en resoluciones más recientes de la indemnización que corresponde al fin del contrato temporal en estos supuestos de amortización de los puestos de los fijos (negada en la  STS de 22 de julio de 2013), si bien palia el desequilibrio indemnizatorio anterior, ahonda en el entendimiento de los trabajadores indefinidos como temporales (SSTS de  13 de enero, de 21 de enero, de 11 de febrero, de 14 de abril de 2014,…). Mírese el zigzag analógico del Tribunal Supremo; primero recurren a la analogía con los interinos por vacante para  justificar la amortización de los indefinidos y luego, como los interinos carecen de indemnización al termino,  encuentran la analogía en los temporales según el art. 49,1c LET (STS de 25 de noviembre de 2013); mucho vaivén para poco movimiento.

Este criterio  jurisprudencial del TS coexiste con una fuerte línea jurisprudencial contraria de algunos TSJ, especialmente de los de Madrid (SSTSJ  Madrid 70/2013 de 25 enero, Madrid 218/2013 de 8 marzo, Madrid 266/2013, de 25 marzo¸ Madrid (Sección5ª) 297/2014 de 7 abril,…), Galicia (SSTSJ Galicia 4265/2013 de 13 septiembre, 4411/2013 de 26 septiembre, 4410/2013 de 30 septiembre, 4468/2013, de 1 octubre, 4471/2013, de 4 octubre, Galicia 4767/2013 de 22 octubre,…) y Cataluña (STSJ Cataluña 2642/2013 de 12 abril, Cataluña 17.06.2013, Cataluña 6285/2013, de 4 octubre, Cataluña 11 de diciembre de 2013 (recurso nº 4012/2013 ) Cataluña 1285/2014 de 19 febrero. AS 2014\784, Cataluña 2579/2014 de 4 abril, Cataluña 2951/2014 de 16 abril, ….),…

Estas resoluciones tienen especialmente en cuenta que la Ley 3/2012, de 6 de julio, introdujo una modificación sustantiva en la DA 20 de la LET con respecto a la regulación establecida en el RD Ley 3/2012, de la que se debe deducir que la extinción de los trabajadores indefinidos por amortización del puesto deberá seguir el procedimiento del despido objetivo o colectivo. Al dar prioridad a los fijos, que han adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso, está claro que esa prioridad solo puede ejercerse frente a los indefinidos, pues con respecto a los trabajadores temporales basta con esperar el término o fin del contrato. Por eso consideran que la amortización no actúa como causa directa (STSJ Galicia 4468/2013, de 1 octubre)

Por otro lado, a pesar de lo marcado por el TS estas resoluciones niegan la equiparación de los indefinidos con los interinos (STSJ Galicia 4471/2013, de 4 octubre), de hecho en los indefinidos no hay un conexión con una vacante a cubrir (STSJ Aragón 487/2013 de 25 octubre), ni se identifica una plaza concreta (STSJ Islas Baleares 212/2013, de 29 abril) sino que es la legislación la que deduce la necesidad de la plaza del incumplimiento de las normas laborales, pero el trabajador indefinido no la cubre de manera interina en ningún caso.

Por supuesto que estas resoluciones no niegan que la amortización, tras la cual en la mayoría de los casos se esconden razones económicas o presupuestarías, pueda ser una causa extinta, solo remarcar que no es una causa directa (STSJ Galicia 4468/2013, de 1 octubre) y que se debe usar los procedimientos laborales del art. 51 o 52 LET para extinguir los contratos.

En este contrate de criterios jurídicos, la reciente STS de 20 mayo 2014 puede significar un cambio de postura en este Tribunal porque inadmite el recurso contra la STSJ de Castilla-León de 19 junio de 2013 que entendió que el despido era improcedente porque el contrato de interinidad se había trasformado en indefinido y la amortización no era el camino correcto para extinguir la relación en ese caso sino que había que recurrir a la vía del art, 51 o 52 de la ET. Esperemos que suponga el inicio de un cambio de tendencia hacia una solución más equilibrada.