181.ERE de Atento, despido colectivo nulo por el desarrollo del refrendo de los afectados; SAN 180/2014, de 11 de noviembre

Sede de Atento en Madrid, donde se concentraban 187 de los despidos pactados, los otros se repartían por otros  11 centros, 69 de las cuales eran en Vizcaya.

La Sentencia de la Audiencia Nacional 180/2014, de 11 de noviembre, analiza los despidos colectivos de Atento y los declara nulos por la forma de desarrollar la votación entre los trabajadores, a cuyo apoyo se condicionó la aceptación del acuerdo. Resumimos brevemente las 68 páginas de esta resolución.

Telefónica fundó Atento en 1999 como empresa externa y su ámbito de actuación es  la atención al  cliente de otras empresas (en inglés de forma más rimbombante se denomina Customer relationship management). A finales de 2012, Telefónica vendió su filial Atento al fondo de inversión privado Bain Capital por más de 1000 millones de €, con el compromiso de que Telefónica seguiría utilizando sus servicios durante  al menos los siguientes 9 años. Como vemos Telefónica externaliza los servicios de atención mediante la creación de una nueva empresa y finalmente la vende a un fondo de inversión, para reducir su deuda.

En el año 2014, poco más de año y medio más tarde de la adquisición por parte del fondo de inversión, la empresa planteó un ERE extintivo para 823 trabajadores por causas económicas que se justificaban en las perdidas del año 2013 y la previsión de pérdidas para los siguientes 2 años y por causas organizativas que afectaban a los ratios de negocio[1].

Tras iniciarse el proceso negociador el 3 de julio, se alcanza el acuerdo el 31 de julio, mediante el cual el número de despidos baja de 823 a 672, de los cuales un 40% se debía adscribir voluntariamente y el resto los eligía la empresa por los criterios presentados en la negociación[2], centrados básicamente en la productividad. Además, se mejoró  sustancialmente la indemnización (subiendo a 45 días de indemnización por año de antigüedad hasta el 12.02.12 y de 33 días por año de ahí en adelante)  y se introdujeron otras medidas de acompañamiento (como la  garantía de la empresa de no volver a plantear un ERE por estas causas en 2 años),  que acreditan la existencia de una negociación real y efectiva a juicio del tribunal.

Los demandantes eran los sindicatos no firmantes del acuerdo: Sindicato de Trabajadores de Telecomunicaciones (STC), Unión Sindical Obrera (USO), Confederación General del Trabajo (CGT) y Confederación  Intersindical Galega (CIG). Estos sindicatos impugnaron el despido colectivo acordado entre la empresa (Atento Teleservicios España, S.A.U) y diversos sindicatos (UGT, CCOO y FASGA) por dos causas básicamente[3]: por la falta de aportación de documentación  relevante por parte de la empresa y por deficiencias en la consulta a los trabajadores.

El  primer argumento es descartado por el  Tribunal porque a pesar de que se admita que la empresa no suministró un informe pertinente (de un experto externo sobre el test de deterioro del fondo de comercio que obraba en manos de la empresa antes del final del periodo de consulta) y que eso quiebra la buena fe del proceso negociador[4], entiende que la propia culminación con acuerdo elimina ese vicio,  pues evidencia que su no aporte no impedía los fines de la negociación.

El segundo argumentó, sin embargo, sí es aceptado por el tribunal y le lleva a declarar la nulidad de los despidos porque se vulneró la libertad de los otros sindicatos contrarios al acuerdo.

Los sindicatos firmantes del acuerdo condicionaron la aceptación del acuerdo al refrendo de la mayoría de los trabajadores. El tribunal pondera que esto no era necesario y que el acuerdo contaba con el apoyo suficiente de la parte social (8 de 13 miembros de la comisión apoyaban el acuerdo), pero los sindicatos firmantes decidieron libremente someterlo al apoyo de los trabajadores afectados, por lo que renunciaron a la posibilidad de acabar la negociación con su propio respaldo, en busca de un plus de legitimidad democrática.  Ahora bien, la consulta se efectuó de manera deficiente, pues ni se publicó el censo de votantes, se limitó arbitrariamente el número de votantes (a los 672 empleados finalmente afectados y no a los 823 iniciales), ni se garantizó la imparcialidad de las mesas, ni el recuento de  los votos fue ajustado. Se debe recalcar que el tribunal admite que no existe un procedimiento legal de cómo efectuar este tipo de votaciones, pero entiende que no se cumplieron unas mínimas garantías democráticas. En definitiva, los sindicatos firmantes excluyeron del proceso de la votación a los otros sindicatos con representación en la comisión negociadora opuestos al acuerdo por lo que vulneraron su libertad sindical.

Es de subrayar como el cumplimiento formalmente deficiente de una condición no necesaria pero razonable y libremente aceptada por los sindicatos puede acarrear la nulidad de un acuerdo, que de otro modo hubiera sido operativo.

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[1] El tribunal no entrar a ponderar estas razones económicas y organizativas, existiendo además acuerdo en la negociación, pero debe subrayarse que Atento es en realidad un espeso grupo de empresas multinacional, siendo la segunda empresa del ramo, y se puede intuir que existe una voluntad solapada de equiparar costes y disminuir el personal en España en beneficio de otras áreas geográficas.

[2] Se excluye entre los trabajadores afectados a una serie de colectivos de trabajadores como  los  mayores de 50 años.

[3] Se añade argumentativamente alguna más como los criterios de selección de los trabajadores afectados, que es desechada por el tribunal de manera expeditiva.

[4] De tal manera que el  tribunal considera que de  no mediar el acuerdo ese defecto debería conllevar la declaración de nulidad de los despidos.

180. Accidente mortal en la UPV/EHU (segunda parte)

Concentración de trabajadores en la Biblioteca de la UPV/EHU   en protesta de la muerte del trabajador

Hace más de 5 meses, en la entrada 158, dábamos noticia de la muerte de un operario al caerse desde el tejado de la biblioteca de la UPV/EHU que estaba reparando. Desde entonces el agujero de la claraboya sigue abierto y el tramo de escalera cerrado hasta el espacio donde cayó el trabajador, custodiado todo ello por un miembros de una empresa de seguridad. En fechas recientes se ha divulgado el informe de la inspección de trabajo sobre las condiciones  contractuales y de alta en la seguridad social.

Según los datos difundidos el trabajador fallecido carecía de contrato laboral, ni estaba dado de alta en la seguridad social. Se aludió entonces a que el trabajador era autónomo, pero la Inspección desecha esa opción. En realidad, estamos ante una cadena de contratas que termina en la economía sumergida. Se constata que la Universidad contrató a Gaimaz Infraestructuras y Servicios S.A. para impermeabilizar el techo de la biblioteca de Leioa, la cual subcontrató con la Lan Ondo Multiservicios SL, en donde trabajaba el trabajador fallecido. Por otro lado, según la inspección el trabajador en momento del accidente este carecía de cualquier elemento de seguridad a pesar de trabajar a más de 30 metros de altura (arnés de seguridad, línea de sujeción, etc.) y tampoco se articularon medidas preventivas en la obra.

Consecuentemente la inspección ha levantado 3 actas de infracción contra la segunda empresa, 8000€ por la situación irregular del trabajador (por carecer de contrato y de alta), 250.000€ por la  falta de medidas de seguridad y 8195€ por la falta de medidas preventivas en la obra. Además, se levanta otra acta de infracción contra la empresa principal por no comprobar la situación del trabajador de la subcontratada (3125 €)

La Upv/Ehu ha difundido un comunicado en el que se recalca que la inspección  no le  atribuye ninguna responsabilidad, para acabar afirmando que su firme intención de seguir trabajando para mejorar las condiciones de seguridad y salud laboral en la universidad. Al margen de la responsabilidad legal que corresponda, no se puede alardear de trabajar por la mejora de las condiciones de trabajo cuando se ha producido una muerte con evidentes fallos de seguridad, dentro de un centro de trabajo de la propia universidad. La responsabilidad moral en cualquier caso sí debe alcanzar a la empresa donde se desarrollan las obras y deberían incitarle a cambiar los procesos de comprobación de subcontratación y de cumplimiento de las medidas de seguridad.

En este no es el final de esta historia, pues existe una vertiente penal, siguen abiertas diligencias penales sobre este asunto en el Juzgado de Getxo, en donde se pueden suscitar  imputaciones por un delito de homicidio imprudente (art 142.1 CP, en relación con 142.3 CP), otro por la falta de medidas seguridad (delito de riesgo del art. 316 CP) y por un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 311.1CP

Debe tenerse en cuenta que entre el delito de riesgo (faltas de medidas de seguridad del art. 316 CP) y el de resultado (homicidio imprudente del art. 142.1 CP) en  este caso puede entenderse que existe un concurso ideal de delitos, lo que implicaría según el art. 77 CP que se deba imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más graveo, esto es de 2 años y medio y 4 años. Además, no se debe olvidar que existe una pena específica de inhabilitación profesional (de 3 a 6 años según el art. 142.3 CP) para el supuesto de que el homicidio fuera consecuencia de una imprudencia profesional, extremo no descartable cuando se ha producido la muerte por la ausencia absoluta de medidas de prevención y de seguridad.

179. Globalización y deslocalización; adiós a Candy Hoover (Bergara) y a ECN Cable Group(Vitoria-Gasteiz)

En esta imagen los trabajadores de Candy Hoover (Bergara) se manifiestan contra el cierre de la fábrica y la pérdida de los puestos de trabajo

En la imagen inferior, los trabajadores de ECB Cable Group (Vitoria) en una de sus semanales manifestaciones en el centro de la ciudad contra el desmantelamiento de su centro de trabajo. 

Estos días se han sucedido varias noticias que anunciaban el cierre de fábricas en Euskadi de manera intempestiva. Por un lado General Cable,  multinacional americana, comunicaba el cierre del centro ubicado en Vitoria y el despido de todos los  trabajadores de esa plantilla (148). Por su parte Candy Hoover ha notificado el cierre de la fábrica de Bergara dedicada a la elaboración de lavadoras de carga superior, y el despido de 150 trabajadores de los 178 que constituyen la plantilla.

Ambos casos poseen algunos rasgos en común. Por un lado se trata de empresas con raigambre y tradición en nuestro país adquiridas no hace tanto tiempo por multinacionales extranjeras. La fábrica de Bergara se fundó en 1941 (Mayc SA se llamaba la empresa) y fabricaban electrodomésticos bajo la marca Otsein. En 1992 fue adquirida por Candy (empresa italiana) dueña entre otras de las marcas  Candy, Hoover, Kelvinator,..La otra empresa, ECN Cable Group, fue creada en 1959 como resultado de la fusión  de Cablenor y Echevarria Hermanos, y fue comprada por la multinacional americana General Cable en 2006. Por otro lado, en ambos casos la comunicación del cierre y de la extinción de los contratos ha sido sorpresiva, sin negociación ni medidas previas.

En una primera impresión nos surgen 4 reflexiones sobre estas situaciones:

1. Desde un punto de vista jurídico formal, las empresas se han limitado a comunicar el cierre de los centros y la extinción de los contratos, sin propuestas alternativas, y sin que los datos económicos justifiquen esas medidas, según apuntan las fuentes sindicales. Dado el proceder de las empresas es dudosa su voluntad de negociar de buena fe. Este punto sobre todo es el que ha soliviantado al Gobierno Vasco.  Ciertamente en torno a este modo de proceder se puede suscitar una  gran parte de la controversia jurídica y, a pesar de las reformas pro empresa que una y otra vez  ha llevado a cabo este gobierno,  puede que se consiga  la declaración de nulidad por parte de la judicatura, aunque eso tal vez no sea barrera suficiente para evitar el cierre y la pérdida de los empleos.

2. Un extremo menos evidente pero sin duda trascedente descansa en la posible  intención aviesa que pudieron perseguir las empresas multinacionales con la adquisiciones de estas empresas. Este extremo es más evidente en el caso de la multinacional yanqui General Cable pues se hizo con la empresa  vasca en el 2002, y tan solo 8 años más tarde elimina el centro de trabajo y expulsa a todos los trabajadores, por lo que puede entenderse que aquella compraventa poseía como finalidad  hacerse con el mercado de ECN Cable Group y eliminar a la larga a un competidor, deslocalizado la producción. Aquí tal vez sería pertinente intentar incluir en este tipo de compras algún tipo de compromiso del adquiriente que garantice el mantenimiento a medio de plazo de las fábricas y puestos de trabajo (probablemente serían papel mojado, no sobreestimemos el valor del Derecho)

3. Un aspecto más político, concierne a la deslocalización como producto de la globalización rampante, que opone un “capital gaseoso” frente a un trabajador “solido y corpóreo”. La producción de la fábrica de Bergara va a ser sustituida por la efectuada por otra ubicada en China. En el otro supuesto, las previsiones son similares. Desde el punto de vista político y sindical, aparentemente, no hemos avanzado mucho en idear fórmulas eficaces para oponernos a esta globalización, que provoca una lucha por el dumping social, como fórmula de mantener los puestos de trabajo de nuestro entorno.

4. Por último, estos nuevos cierres y extinciones marcan un nuevo jalón negativo en la desaparición de los puestos relacionados con la industria en Euskadi, donde desde la irrupción de la crisis han desaparecido cerca de 50000 puestos de trabajo industriales; prácticamente el 40% de los puestos de trabajo desaparecidos en el País Vasco eran industriales. Al principio de la crisis, el menor peso de la construcción en nuestra economía conllevó que la desaparición de empleos fuera más suave, pero con el tiempo las dificultades económicas y de mercado han alcanzado a la industria, afectado incluso a las empresas más emblemáticas (como Fagor, por ejemplo). Malos tiempos para la industria, pésimos para la economía 

178. La represión de la huelga: SJP 6 de Palma de Mallorca 415/2014, de 28 de octubre

En la imagen Katiana Vicens, secretaría general de CCOO Baleares, a la que como ella misma recalcaba tras el juicio se le pedían más años que al responsable de las 4 muertes del Madrid Arena, a ella casi 6 años (4 y medio por el  delito contra los trabajadores y 22 meses por el delito de daños). Al final han sido 22 meses de condena, demasiados por ejercer de sindicalista en una huelga.

El origen de esta entrada está en un Tuit de Poder Judicial que expresamente decía que "Un Juzgado de Palma absuelve a sindicalista del delito contra los derechos d los trabajadores y la multa x coacciones". Sin embargo, al ir a la sentencia (SJP 6 de Palma de Mallorca 415/2014, de 28 de octubre) la realidad era un tanto diferente, pues se condenaba a la trabajadora por un delito de daños y otro de coacciones y sólo se le absolvía del delito contra el derecho de los trabajadores (del 315.3 CP). Comentar esa sentencia nos sirve para reflexionar sobre la política abiertamente represiva de toda conflictividad laboral que caracteriza a este gobierno.

De entrada la sentencia es trascendente porque afecta a la persona que era y sigue siendo la secretaria general de CCOO en Baleares por los incidentes ocurridos durante la huelga general del 29 de marzo de 2012. De manera sucinta podemos indicar que esa jornada la trabajadora, cargo sindical como hemos indicado, acudió a una estación de autobuses para ejercer su derecho a la información a favor de la huelga y a la protesta contra los servicios mínimos decretados. Al subirse a un autobús, la trabajadora arrancó el cartel de servicios mínimos, y a resultas de esa acción o por el forcejeo producido con la irrupción de la policía se produjo una fractura en la luna frontal del autobús.

Es de resaltar que la fiscalía solicitaba por el delito contra los derechos de los trabajadores del art. 315.3 CP la pena de 4 años y 6 meses y 24 meses de multa por los delitos de daños, de acuerdo con los criterios de la fiscalía general  de endurecer este tipo de  conductas de protesta, y otros 22 meses de multa por un delito de daños del art. 264 CP

De entrada es necesario recordar que este art. 315.3 CP castiga conductas diferentes que los otros dos preceptos del mismo artículo, donde lo que se pena son las acciones contra la huelga. Sin embargo, en el art. 315.3 CP se reprimen los piquetes coactivos, la coacción del derecho a trabajar en los supuestos de huelga, con inusitada dureza, pues se castiga con mayor rigor que otras conductas lesivas del derecho de huelga. Y por supuesto que su abundante utilización contrasta con el escaso recurso a los otras dos figuras del art. 315 CP (estas sí delitos contra la huelga), no deja ser sarcástico que sean los propios trabajadores los que sean en mayor grado los sujetos penados en los delitos contra los trabajadores.

El precedente era el art. 406 del anterior código penal introducido al final del franquismo; con anterioridad toda la actividad relacionada con la huelga fue declarada delito de lesa patria (Fuero del Trabajo) y el Código de 1944 la calificaba como delito de sedición. El objetivo levemente soterrado de aquel nuevo delito era contrarrestar la conflictividad laboral y la incipiente acción sindical.

Según Baylos (2007) los elementos especificadores de este delito son los siguientes: ser una acción coactiva, ejercerse en grupo o en acuerdo con otros individuos sobre un sujeto pasivo colectivo, y que su móvil sea iniciar o continuar la huelga.

El Juzgado de Palma considera, con criterio que no compartimos, que la trabajadora actuó superando los límites del derecho de huelga[1], pero descarta que los actos efectuados que se puedan incardinar  dentro del art. 315.3 CP. Según la resolución, los hechos no son constitutivos del delito imputado por el Ministerio Fiscal, al no concurrir el requisito de actuar en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros y ello excluye la aplicación del núm. 3.° art. 315 CP 1995. Del relato de hechos dado por probado, sea cual fuere la clasificación de los actos, se deduce que estos fueron realizados solo por la trabajadora enjuiciada, por lo que el recurso al 315.3 CP no resulta adecuado pues este delito no puede ser nunca cometido por una sola persona (Armenteros León, 2007[2]). Se puede argumentar que la mayor penalidad de la figura con respecto al delito de coacciones descansa ese cariz colectivo que produce una descompensación de las fuerzas entre los sujetos activo y pasivo de este delito.

Sin embargo, la sentencia sí se decantaba por condenar a la trabajadora por un delito de coacciones [3] (art 172.2 CP) y por otro de daños del art. 263 CP, en una doble penalidad para una única conducta, a nuestro juicio  redundante y que elude la aplicación del concurso ideal de delitos, aunque la sentencia fundamenta las coacciones como delito en la existencia de la fuerza en las cosas, esto es en los daños. La otra parte de la argumentación para apreciar las coacciones descansa en el carácter profesional que desempeña la víctima, y en el hecho de ser un servicio mínimo, por tratarse de un servicio esencial. Sin embargo, ambos fundamentaciones son endebles. Por un lado la propia aplicabilidad del art. 263 del C. Penal es también discutible pues se excluye sin fundamentación que la conducta sea carente de intención lesiva (incluso de dolo eventual) pues se limitó a quitar un cartel[4], o que fuera un puro accidente, resultado del forcejeo que se produjo dentro del autobús o incluso resultado de golpes efectuados desde fuera por personas que no fueron identificadas en ese momento. Por otro lado, el carácter profesional que desempeña  el sujeto pasivo no deja de ser un mero recurso retórico del juzgador, que elude, sin embargo, que esos servicios mínimos fueron contestados por los sindicatos y que fueran finalmente anulados, cuestión en absoluto baladí pues es el motivo de la conducta del piquete, que protesta frente a la arbitrariedad del poder que limitaba la  huelga.

Entendemos que como mucho los hechos pudieran haber sido apreciados como constitutivos de una falta de coacciones leves del art. 620.2 CP. Y, que los daños, descartando la vía penal pudieron haber sido reparados por la vía civil de acreditarse que la trabajadora efectivamente había generado ese daño.

La sentencia condena a la trabajadora a 14 meses de  multa ( a razón de 6 € diarios) y 8 meses por el delito de daños, esto es a un total de 22 meses, más a indemnizar a la empresa de 1.979,10 €. Aunque no sea tan rigurosa como la petición del fiscal, no cabe duda que en esta sentencia se reprime con dureza la actuación sindical 

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[1] De acuerdo con criterio estable del TC los hechos probados no pueden ser a la vez ejercicio de un derecho fundamental (el de huelga, en este caso) y conductas constitutivas de delito (STC 2/2001, de 15 de enero, STC 29/2009, de 26 de enero.

[2] La doctrina entiende que en ese precepto se recoge los piquetes coactivos, donde lo colectivo es  un rasgo de esa acción.

[3] Es de subrayar que con criterio nuestro ajustado la sentencia en todo caso estima que las coacciones no vulneran un derecho fundamental, pues el derecho conculcado en su caso sería el derecho de trabajo

[4] La declaración del perito es tajante en este punto, en que esa conducta no era previsible que fracturase el cristal

177.Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos; propaganda antes de las elecciones

Mariano y Espe, Espe y Mariano, mirándose fijamente a ver quién se come el marrón.Mientras tanto, un poco de ruido legislativo, si puede ser autoritario mejor, para despistar al personal 

Ayer se publicó en el BOE la Ley 20/2014 que delega en el gobierno la potestad de dictar un número importante de textos refundidos. Esta entrada la dedicamos a efectuar un primer comentario de urgencia.

Es de señalar de entrada que la ley 20/2014 tiene como un único objetivo la delegación, extremo no tan frecuente en la delegación legislativa. En segundo lugar, asombra el número de leyes cuya refundición se autoriza, 8 diferentes, incluyendo varias de las que son básicas en el ámbito de las relaciones laborales;

· Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
· Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio
· Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
· Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
· Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo
· Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público[1]

La Ley estipula un plazo de delegación de 12 meses a partir de su entrada en vigor, esto es la capacidad legislativa para refundir todos estos textos por parte del legislativo se extenderá hasta el 31 de octubre de 2015. Además, la norma prevé que los  Reales decretos legislativos promulgados por el gobierno incluirán la derogación expresa de las normas refundidas y de aquellas otras dadas en su desarrollo que resulten incompatibles con los nuevos textos. Por último, la ley 20/2014 fija de acuerdo con el art. 82.6 de CE un control adicional por parte del Congreso de los Diputados.

Desde un punto de vista político es de subrayar el ánimo publicitario que anida en esta medida pues posibilita que el gobierno en fechas cercanas a las siguientes elecciones (indirectamente también remarca su ánimo de agotar la legislatura, ya veremos si la corrupción se lo permite) se presente con un elenco de nuevas leyes, aunque no sean más que textos refundidos, lo que le permitirá remarcar su “voluntad reformadora”. Más allá de esta voluntad cosmética no se perciben motivos de peso que exijan la refundición de textos como el de la Ley de Estatutos de los Trabajadores (que ya era un texto refundido) que en sus 20 años de vigencia ha sufrido unas 50 modificaciones.

Desde un punto de vista jurídico la delegación amparada por la Ley 20/2014 nos sucinta algunas dudas. Por un lado, en el artículo 1 se autoriza la refundición con respecto a las normas futuras que puedan generarse antes del ejercicio de la delegación por parte del Gobierno. Una autorización sobre normas inexistentes, sólo hipotéticas, ¿es válida jurídicamente? ¿Se puede sostener la delegación a futuro? 

Por otro lado, pero conectado con la cuestión anterior la ley efectúa una mezcla curiosa en la determinación de las normas que deben incluirse en la refundición, pues en una mayoría de casos, enuncia los textos a refundir con las leyes enunciadas[2], pero en algún caso se limitan a mencionar que se deben incluir en la refundición las normas de rango de ley que hayan modificado la norma objeto de refundición (caso del Estatuto Básico del Empleado Público) y de manera general también se especifica en el art. 1 de la ley que deben incluirse las normas de rango de ley que las hayan modificado (y que no han sido enunciadas, debemos entender). Por tanto, la enunciación resulta un mero recurso estilístico que nada limita.

Por último, de acuerdo con el art. 82.5 CE la Ley 20/2014 especifica que se autoriza expresamente a los diversos reales decretos legislativos a regularizar, aclarar y armonizar los textos objeto de armonización. Por lo tanto, sin incurrir en ultra vires, es posible que estas normas refundidoras incluyan nuevos preceptos "aclaratorios y armonizadores". Temámonos lo peor; una nueva vuelta de torno que aplaste un poco más los derechos laborales y sociales.

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[1] Además de estas leyes laborales se delega la competencia de refundición de otras dos materias: sobre la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y sobre el Texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio 

[2] En el caso de la LET se enuncian más de 15 textos a incluir en su refundición.

176. Del permiso de paternidad, nuevamente procrastinado, y de la conciliación laboral

Mónica de Oriol, de los Oriol de toda la vida, presidenta de Seguriber Umanao y cuyo marido es dueño  de las bodegas del Marques  de Riscal, nos dejaba boquiabiertos ante sus declaraciones como presidenta del Círculo de empresarios, proponiendo la no contratación de las mujeres en edad fértil, por sus mayores costes laborales

Otra vez se pospone la entrada en vigor del permiso de  paternidad de 4 semanas, un aplazamiento que se ha convertido en  un clásico ya de estos últimos años. Aprovechando esta nueva postergación, reflexionamos además sobre la conciliación laboral.

La disposición adicional 9ª del Proyecto de Ley de Presupuestos de 2015 establece la modificación,  una vez más, de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida. La nueva redacción de la disposición final 2ª de esta norma pospone otra vez la entrada en vigor de esa ley, y por tanto la paternidad de 4 semanas, al 1 de enero de 2016.

Ante este hecho, nos surgen 2 comentarios de urgencia. El primero se debe encaminar a subrayar la  pertinaz voluntad de procrastinar la voluntad  legal hasta volverla en algo efímero y chabacano. La fecha inicial prevista por la ley 9/2009 para que entrase en vigor la elevación a 4 semanas de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida era el 1 de enero de 2011. Sin embargo, desde entonces se ha ido postergando una y otra vez para años posteriores su entrada en vigor; ahora por enésima vez se deja para el futuro, que a pesar de la fecha fijada se muestra ya incierto. Debemos recordar que esta ampliación estaba ya recogida en la Ley Orgánica de la igualdad, LOI 3/2007 de 22 de marzo (en la Disposición final transitoria 9ª, en concreto). Este soslayo de un derecho previsto ya en la ley del 2007, marca hacia donde se inclina el reparto de los costes de la crisis, pues se centra en el recorte de derechos sociales y laborales, mientras se hacen públicas las deudas privadas  de entidades financieras y constructoras.

Por otro, en esta temporada de declaraciones y actos que evidencian la dificultad de la conciliación laboral  y cómo el peso de esa conciliación se adjudica a las mujeres,  medidas como esta (y otras más ambiciosas) podrían aligerar esa carga y reordenar la alineación de roles sexuales que incluso la norma laboral esta potenciado hasta ahora. Los países que más destacan en el avance de la conciliación y la igualdad de la mujer (Islandia[1], Noruega[2], Suecia[3],…) poseen legislaciones que otorgan derechos similares ambos progenitores sin distinción de sexo.

Si queremos eludir prácticas como las enunciadas por Mónica Oriol (presidenta del Círculo de Empresarios) que se opone a contratar mujeres en edad fértil por el coste que la ley les otorga por los beneficios laborales de la maternidad, una opción es equiparar en derechos a ambos cónyuges. De esta manera, se rompe con la distribución de roles sexuales apoyada incluso por la ley, los hijos no son  necesariamente un asunto de las mujeres, al menos la ley no debería apoyar esa inercia. Además, si tratamos de manera diferenciada al  elemento discriminado, es posible que aumentemos su carga diferencial en el  mercado laboral y generemos consecuencias indeseadas con esa medida. 

A veces una política encaminada a la igualdad debe romper con los roles y equiparar en derechos a los integrantes de ambos grupos. Dar más derechos a los hombres  en torno a la conciliación laboral puede subvertir la tendencia de cargar en exclusiva la conciliación laboral en las mujeres, y sin recortarles derechos posibilitaría aligerar la carga negativa que hoy algunos empresarios esgrimen en contra de la mujer.

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[1] En este país existe un permiso de 90 días para cada uno de  los progenitores, más otros 90 para repartir entre los dos.

[2] En Noruega el permiso es extenso, pero menos igualitario; se extiende hasta 392 días para la  mujer y 70 días para el padre.

[3] En Suecia el permiso es el más amplio e igualitario, pues comprende 480 días para ambos cónyugues

175. El caso Bundesdruckerei (STJUE (9ª) de 18 de septiembre de 2014): Una nueva vuelta de tuerca contra los derechos sociales en la jurisprudencia comunitaria

Este es el logo de la empresa  Bundesdruckerei GmbH, (Imprenta federal , sociedad de responsabilidad limitada), dedicada a la impresión y confección de documentos públicos como pasaportes, sellos, documentos de identidad etc. y que da lugar al pleito que comentamos.

En línea con anteriores pronunciamientos (casos Viking Line, Laval, Rüffert,…) el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a primar las libertades económicas sobre los derechos sociales, favoreciendo en este caso la deslocalización y el dumping  social.

El conflicto enfrenta a la empresa alemana con sede en Berlín y dedicada a la confección de impresos públicos Bundesdruckerei gmbH (sociedad de responsabilidad limitada) y la ciudad de Dortmund.

Para entender el litigio digamos en primer lugar que La ley del Land de Renania del Norte-Westfalia, de 10 de enero de 2012, (relativa a la garantía de los convenios colectivos, las normas sociales y una competencia leal en la adjudicación de los contratos públicos), fija un salario mínimo (8,62€) para las empresas  que obtén a un contrato público de servicios. Es decir que a falta de un salario mínimo general en Alemania, en los contratos públicos sí se establece una retribución mínima que las empresas que opten a la adjudicación deben comprometerse a abonar a sus empleados  encargados de la realización del servicio logrado.

La ciudad de Dormund saca a concurso un contrato  público de servicios por valor de 300.000€ (relativo a la digitalización de documentos y a la conversión de datos para el servicio de urbanismo de esa ciudad) que incluye en el pliego de condiciones ese salario mínimo aún en el caso de que la empresa adjudicataria recurra a subcontrataciones mediante empresas sitas en otro estado miembro.

La empresa Bundesdruckerei comunica a la ciudad de Dormund que de adjudicársele el concurso pretendería llevarlo a cabo a través de subcontrataciones de empresas de Polonia y con  trabajadores de ese país, donde ni existe ese salario mínimo en los convenios de referencia, ni es habitual este tipo de clausulas en los contratos públicos. Por ello solicitaba que se le eximiese del cumplimiento de esa clausula por considerarla contraria al derecho comunitario.

Se plantea por parte de el órgano de instancia que atiende este litigio una cuestión  prejudicial ante el TJUE si debe considerarse contraria al art. 56 TFUE (prohibición de las  restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea) y al art. 3 de la  Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, el establecimiento de una salario mínimo para los adjudicatarios dentro de las cláusulas de un contrato público.

No se trata de desplazamiento de trabajadores, pues la empresa pretende efectuar el trabajo con trabajadores que se encuentran en  Polonia sin desplazarlos, por lo que no estarían cubiertos por la directiva sobre trabajadores desplazados. Precisando más la empresa alemana Bundesdruckerei quiere utilizar subcontratas polacas para que efectúen ese contrato y obviar así la ley de land de Renania que impone un salario mínimo en este tipo de contratos públicos; deslocalización y dumping social. No estamos ante la utilización de las ventajas de los países menos desarrollados en el marco del mercado europeo para conquistar margen de mercado, sigo que son las empresa de los países centrales que usan la legislación comunitaria para eludir el cumplimiento de la norma  interna.

Es de precisar que el Tribunal considera de aplicación al litigio el art. 26 de la  Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre contratación pública que se limita a establecer que Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario(art. 26) Ahora en la actualidad, sin  embargo, la norma en vigor es la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (que deroga la anterior directiva citada) sobre contratación pública. Esta norma favorece en mayor grado que se pueda exigir en los contratos públicos las obligaciones  sociales, medioambientales y laborales derivadas de las normas internas, de los convenios colectivos y de la normativa internacional (art. 18.2), pero parece desprenderse que esa garantía va unida al desplazamiento de los trabajadores (considerando número 37) y tal vez no seria pertinente en este caso por tanto.

El tribunal efectúa una interpretación que favorece la rebaja de salarios, la deslocalización y el dumping social. El tribunal considera contrario al art. 56 TFUE el establecer un salario mínimo en los contratos públicos que obligue también a los subcontratistas establecidos en otros estados miembros.

De nuevo el carácter teológicamente orientado al mercado del derecho comunitario choca contra el constitucionalismo social inherente a los ordenamientos europeos, introduciendo una cuña neoliberal, un preeminencia de los mercados sobre los derechos sociales. Sin embargo, esta tendencia solo  aumentara el déficit democrático de las instituciones europeas y fomentará la desafectación social hacia las mismas.