126. Norma Foral 4/2013, de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Foral: Cláusulas sociales y derecho comunitario.

Obras en la GI 632, (Deskarga), donde hace pocos días falleció un trabajador en accidente de trabajo

En esta semana se ha divulgado en el BOPV la  Norma Foral 4/2013, de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Foral. Se trata de una norma aprobada por las Juntas de Gipuzkoa, y que ya fue recogida en el BOG núm. 139, de 22 de Julio de 2013, y que ahora se publica en el boletín de la Comunidad del País Vasco a efectos informativos.

Las clausulas sociales son mecanismos que permiten introducir en la contratación publica consideraciones de tipo social y medioambiental (en palabras de la exposición de motivos de la antigua ley 30/2007). En este caso se busca incorporar en todas los procedimientos de contratación de las  obras públicas del ente Público Foral del Territorio Histórico de Gipuzkoa condicionamientos de empleo.

Entre las diversos contenidos que pueden adoptar estas clausulas sociales (medioambientales, laborales, …) la norma foral se fija en la imposición de obligaciones a las empresas en lo concerniente a las condiciones de empleo y laborales (relaciones y condiciones laborales, seguridad social, seguridad y salud laboral, subcontratación, conciliación de la vida laboral y familiar e igual­dad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo tanto en la ejecución del contrato como en la adjudicación del mismo (art. 2)

En parte reiteran obligaciones legales existentes ya en diversas normas (tanto laborales como de otro tipo). Así, por ejemplo, el art. 7.4 a de la norma foral recoge las obligaciones laborales que impone la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, (verbi gratia en lo referente al número mínimo de trabajadores con contrato indefinido). En otras como la equiparación de otros hombres y mujeres, se va más allá. Así en el plan de igualdad se extiende su obligación por debajo de los supuestos fijados en la Ley orgánica (pues estima que es pertinente también en empresas de menos de 250 trabajadores). En este mismo sentido se fija como plantilla desproporcionada desde el punto de vista de género cuando la presencia de las mujeres es inferior al 40%  de la plantilla.

Sin embargo el eje de esta norma se encuentra a nuestro  juicio en su art. 5 donde se especifica que todas las contrataciones de obras públicas deben incluir como clausula social que las empresas deben cumplir, además de las normas legales, dos cláusulas donde se especifica se deben aplicar  a las relaciones con sus trabajadores las condiciones de trabajo del Convenio Colectivo de la Construc­ción y Obras Públicas de Gipuzkoa o de los sucesivos convenios colectivos que lo revisen, en su caso, extendiéndose esta obligación a las diversas subcontratadas del cumplimiento de las condiciones de trabajo del convenio. Es claro que el objetivo de la norma es garantizar unas condiciones de empleo similares en todas las obras que traen su causa de la actividad de este Ente foral a través de la aplicación del colectivo provincial de referencia.

Últimamente, en las obras públicas de la Comunidad del Pais Vasco, incluso en las más próximas a nosotros, se oyen noticias de trabajadores portugueses que cobran salarios a la par del SMI, muy por debajo de los habituales en el sector, o de trabajadores rumanos (situados, aparentemente, en el último eslabón de la escala trófica europea) cuyas retribuciones reales solo alcanzan a un tercio de lo que firman en la nomina (simulación en directo)

Sin embargo, la posición de TJUE parece poco conciliable con esta pretensión. Así, en la STJCE de 3 de abril de 2008, asunto Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, se niega la posibilidad de imponer las obligaciones de un convenio a quien no estuviera de por sí obligado en el ámbito de aplicación; no todas las subcontratas están incluidas en el ámbito de aplicación de ese convenio. En este procedimiento se negó la posibilidad de designar como adjudicatarios solo a las empresas que se comprometiesen a pagar a sus trabajadores la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en lugar de la referida ejecución.

Anteriormente en la STJCE (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2007, asunto Laval un Partneri Ltd Svenska Byggnadsarbetareförbundet y otros, se consideró contrario a la libre prestación de servicios las medidas de conflicto colectivo encaminadas a que un prestador de servicios extranjero inicie una negociación colectiva y se   adhiera al convenio colectivo del lugar de prestación de los servicios.

Dicho de otro modo, el Tribunal europeo aplica como supracriterio la libertad prestación de servicios, admitiendo como medidas restrictivas de la competencia las estrictamente vinculadas a la tutela social dispensada por el Derecho comunitario. El gran problema es que el derecho social comunitario se caracteriza más por sus agujeros que por sus contenidos. No existe  un salario mínimo europeo, ni un desempleo común, etc.

En general, cualquier medida restrictiva, sin anclaje comunitario, que suponga dificultades para la reducción de los costes laborales se tiende a visualizar en las instancias judiciales comunitarias como contraria a la libre competencia. En esta interpretación del TJUE los derechos sociales son contingentes al mercado, cuando, por el contrario y en nuestra opinión, debe ser el mercado el que se someta al Derecho.

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