213. Reducción de jornada por guarda legal de menor de edad; reforma laboral e interpretación judicial

Esta imagen ilustra la situación de la mujer trabajadora con hijos, le faltan manos para tantos cometidos

Hoy dedicamos esta entrada a abordar el impacto de la reforma laboral en la reducción de jornada por  guarda legal y a  presentar dos ejemplos de cómo la jurisprudencia puede optar por interpretaciones alternativas o distintas sin pecar de rebelde.

Desde finales de los setenta se recogió en la legislación la posibilidad de reducir la  jornada por guara legal de un menor o de un discapacitado. Su actual ubicación en el art. 37.4 LET ha dado a diversas pronunciamientos jurisprudenciales y del propio TC[1],  lo que ilustra la insuficiencia de la redacción de ese precepto.

Uno de los diversos ejes de esos conflictos se sitúa en si se podía usar un parámetro de reducción superior al diario; para una persona con un  hijo  menor pero escolarizado  quizás  la mayor dificultad se produzca cuando tenga que encarar jornadas en fin de semana, cuando el menor no está escolarizado, de ahí que no sea inusual que prefiera concentrar la reducción eliminando la jornada de esos días. Las soluciones jurisprudenciales antes de la reforma fueron variopintas[2]. De hecho, la STS de 20 de julio de 2000 entendió que existía una laguna legal, posiblemente dejada de propósito, en torno a la concreción horaria de la reducción horaria y la posibilidad de que se solicite un turno único, dado lugar a soluciones distintas según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La reforma laboral abordó esta materia.  Por un lado, la disposición Final primera del RD Ley 3/2012 modificó el texto del art. 37.4 del ET añadiendo el adjetivo diario en el derecho a reducir la jornada de trabajo. Este cambio, aparentemente banal y no justificado por el legislador, ha  sido entendido de forma mayoritaria en el sentido de que elimina la posibilidad de que el  ajuste se efectúe en la  jornada semanal o mensual. Medida cerrada  que beneficia al empresario y limita la validez de esta medida para la conciliación

A reglón seguido, nos encontramos con un ejemplo de cómo la reforma laboral se modifica así misma, pues la Ley 3/2012 limita la posibilidad de la intervención de la negociación  colectiva para establecer criterios para la concreción horaria solo a los supuestos de reducción por guarda legal, mientras que el RD-Ley 3/2022 incluía esta posibilidad también para los supuestos de lactancia[3]

Por último,  el RDL 16/2013, de 20 de diciembre amplió la edad del menor por cuya guarda legal se podía solicitar la reducción de jornada[4].

A pesar  de la unanimidad doctrinal sobre que la adición del adjetivo diario impide  otras reducciones en módulos superiores[5], existen algunas resoluciones que parecen ir contra el criterio del legislador pues admiten la posibilidad de una reducción de jornada por  estos motivos no limitada a una  reducción de las horas diarias

En realidad, se trata de dos supuestos concretos que ilustran las dificultades de que la voluntad del legislador se imponga si más[6]. Por un lado en la SAN 49/2015, de 23 marzo nos encontramos con el desarrollo por medio de convenio colectivo de esta materia, de manera que se aleja parcialmente de la  ley, siendo admisible la reducción  en el modulo de la jornada semanal (eliminado la asistencia de los sábados). La relación entre las fuentes normativas en el ámbito laboral no es de subordinación sino de complementariedad; al dar pie la ley a que se regulen por medio del convenio estas reducciones, es al criterio fijado por la negiación colectiva al que hay que atenerse, por más que los preceptos del  convenio establezcan otras soluciones no previstas en el art. 37.5 LET

Por otro lado, en la SJS 33 de Barcelona de 23 Abr. 2014, rec. 216/2014, se nos presenta un ejemplo de interpretación alternativa de la modificación del art. 37.5 LET, pero no extravagante y plausible, y una situación no regulada expresamente por la ley. El magistrado expone una lista de posibles dudas sobre la constitucionalidad de la interpretación restrictiva del art. 37.5 LET que impida la reducción fuera del modulo diario y presenta además una interpretación diferente de la adicción  efectuada por el RD-LEy 3/2012. No entramos en la exposición deunas y otras, pues lo que nos interesa resaltar es la posibilidad de que surja una interpretación alternativa a la hegemónica sin que peque de incoherente ni banal.

Además, de manera subsidiaria el magistrado atiende a que se trata de una  ampliación de una reducción ya existente, pues una trabajadora con reducción de jornada (centrada en la eliminación de al  jornada del sábado) solicita al amparo de la ampliación del RD ley 13/2013 proseguir en esa situación hasta que le menor cumpla 12 años. La  empresa entiende que se trata de un nuevo permiso a resolver con las normas actuales, y por tanto la reducción solo podría ser diaria. La sentencia entiende que no debe ser así, pues a su juicio se trata de una continuidad, lectura que se basa en la propia exposición de motivos del RD-Ley 16/2013 que justifica la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral en la ampliación de las condiciones de disfrute del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor" justificada, exclusivamente. Esta finalidad de ampliar las condiciones de disfrute casaría mal con una interpretación restrictiva[7].

Hemos presentado dos casos de interpretación judicial que ilustran las dificultades que conlleva la aplicación de una regla tal y como quiere el legislador, bien por mor del juego de otras fuentes, bien por no haberse regulado esa situación concreta o porque se mantenga un criterio distinto del habitual por el juez sin que sea irracional ni contrario al derecho

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[1] Por ejemplo, la STC 3/2007 de 15 enero entendió que no conceder la reducción de jornada por guarda legal por no estar desarrollado en el convenio colectivo esa materia resultaba discriminatorio, pues supondría un obstáculo para la permanencia de la mujer en el mercado laboral

[2] Algunos tribunales a veces admitían otra reducción  no necesariamente limitada a la jornada diaria, agrupando la jornada en días concretos o evitando otros, como la SAN 28 de febrero de 2005  y  STS Madrid de 27 de enero de 2009,.... En contra se posicionaron por ejemplo las SSTSJ Cataluña 14 de diciembre de 1999, Navarra 19 de septiembre de 2001  y  21 de septiembre de 2011, Asturias 8 de febrero de 2013,…

[3] El RD-Ley 3/2012 añadió también la necesidad de que el trabajador comunicase 15 días antes su reincorporación a la jornada ordinaria

[4] La disposición adicional 11. 3 de la Ley orgánica 7/2007 aumentó la edad de 6 a 8 años.

[5] Coinciden en este sentido Fraguas Madurga (2013), Miñarro Yanini 2013, Herraiz Martín (2014),… Casas Baamonde, Rodriguez-Piñero y Valdés dal-Re (2012) efectúan una compresión similar pero creen que la negoción colectiva y el contrato individual pueden  recoger esas posibilidades bloqueadas en laley

[6] Se podría citar alguno más como la SJS 27 de Madrid 392/2013, de 13 noviembre, que admite una reducción de jornada por guarda legal de un menor que entre otras cosas conlleva que no  se trabajen los domingos, pero no se alude a que la reducción deba ser diaria

[7] Ya sé que soy un clásico pero creo que también se podría haber recurrido al in dubio pro operario para decantarse por la interpretación más favorable a la trabajadora. Ya sé también que el principio implícito hoy es el in dubio negotiatoris.

212. Contrata y fin de contrato de obra

Esta  es la sede la de la Delegación del Gobierno de Madrid, cuyo mantenimiento es el objeto del contrato de obra cuya extinción se aborda en la sentencia que comentamos.

La STS de 20 de marzo de 2015, rec 699/2014 dada en unificación de doctrina, resuelve un asunto donde se decide si el fin de contrato de obra es ajustado cuando hay una modificación de la contrata cuyos servicios justifican el  objeto del contrato laboral.

Se trata de un contrato efectuado el 02/01/2006, suscrito  con anterioridad al  18 de junio de 2010, y por lo tanto no afectado por el tiempo máximo establecido para los contratos efectuados tras esa  fecha por la Ley 35/2010.  El contrato es a tiempo completo y la categoría Mozo Especialista-Almacén.  En la cláusula Sexta del contrato se hizo constar que se celebraba para la realización de la obra o servicio: "mantenimiento delegación de Gobierno". Pertenece por tanto a ese tipo de contratos temporales de duración incierta, pues están sometidos a un plazo cierto pero indeterminado[1] y que como en el caso presente podría perpetuarse en esa condición sine die, pues llevaba ya casi 6 años cuando se comunica la finalización

La empresa comunicó la extinción del  contrato al trabajador con fecha de 31/12/11 al entenderse que vencía el contrato mercantil para el Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones y edificios de la Delegación de Gobierno de Madrid. Este contrato había sido objeto de sucesivas prorrogas anuales, siendo cubierto dicho servicio por 21 trabajadores en  los últimos años

En realidad el contrato entre la empresa y la administración pública se modificó a partir de esa  fecha,  estando previsto la necesidad de 10 personas para cubrir esas necesidades pactadas, con algunos requisitos de carnet de conducir o de realización de curos sobre tóxicos.

En primera instancia no le dieron la razón al trabajador y la STSJ de Madrid 6-03-2013 desestimó el recurso de suplicación

A los efectos del art. 219.1 de la LRJS el trabajador aporta, como sentencia de contraste, la STSJ Madrid de 28 de mayo de 2012 en la que se confirma la resolución de instancia que había declarado improcedente el despido en el  supuesto de un trabajador con un contrato de obra que la empresa le comunica que se extingue por el fin de la contrata a pesar de que se ha celebrado una contrata igual con la empresa

 De entrada hemos de subrayar que el TS ha admitido de manera constante como objeto de un contrato de obra o servicio la realización mediante una contrata de servicios que para la empresa principal forman parte de su actividad ordinaria (como sería la limpieza, la vigilancia o el mantenimiento, como en este caso) pues lo determinante a su juicio es la naturaleza temporal para la empresa que realiza esos servicios (SSTS 15 de enero de 1997, de 18 de junio de 2008 y de 11 de marzo de 2010).

Es criterio estable del TS (SSTS de de 23 de septiembre (rec. ud. 2126/2007) y de 28 de abril de2009 (rec. ud. 141972008) que cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: …En definitiva, se entiende que mientras subsista la necesidad temporal que origino el contrato de obra este continua vigente, pues el plazo acordado no ha vencido.

En este supuesto, el Tribunal Supremo, al contrario que los juzgadores anteriores, entiende en este caso que el contrato mercantil no se ha terminado sino que ha sido modificado, pues sigue  poseyendo  el mismo objeto, a pesar incluso del aparente cambio de denominación. En cuanto  a los requisitos de la administración, el tribunal entiende que el ente público marca unos mínimos de plantilla pero que no determinan a la empresa contratista. La sentencia argumenta, por último, que si la modificación del contrato  conlleva una necesidad de menor plantilla se debería acudir a su adecuación mediante un expediente de regulación del aplantilla, pero no debe operarse  la extinción por finalización del  objeto del contrato que aún subsiste. Pensemos que si parte de la  plantilla continúa prestando servicios y al trabajador se le extingue el contrato por fin de obra, más allá del posible trato discriminatorio, estaríamos ante un cese unilateral, libre y sin causa por lo que la declaración de despido improcedente parece adecuada.

Quizás no se una doctrina innovadora pero sí que resulta clarificador que se especifique que recurrir al fin de obra por necesidades menores de la contrata no es la fórmula adecuada de extinción cuando la vinculación entre ambas empresas se mantiene.

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[1] Como es conocido el TS entiende que el contrato de obra o servicio determinado es  un contrato sometido a un término o plazo resolutorio y no a condición resolutoria, pues en la segunda de la opciones se considera que la condición puede cumplirse o no, mientras que en el supuesto del término se sabe que tendrá lugar aunque no cuando (STS de 17 de junio de 2006)

211. De nuevo sobre la Ultractividad; STS de 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013)

En el asunto resuelto por el TS se enfretaban las posiciones de la Empresa Air Nostrum y el sindicato Sepla en torno a la ultractividad del convenio, pues la empresa actuó como si se hubiera eliminado cualquier rastro de vigencia e impuso unas condiciones de trabajo y empleo restrictivas e inferiores de manera unilateral 

Otra vez se ha examinado el art. 86.3 ET en lo que se refiere a la ultractividad en el Tribunal Supremo. En las siguientes líneas esbozamos un comentario rápido sobre el tema.

La recepción de esta nueva resolución sobre la situación posterior a la finalización del periodo de ultractividad de un convenio colectivo ha sido presentada como un nuevo rapapolvo de  la  jurisprudencia contra la reforma laboral del PP; como un golpe del TS contra la reforma laboral  lo ha titulado EL Pais, por ejemplo. En realidad, no es exactamente así. Como ya expusimos con anterioridad,  a nuestro juicio el legislador pecó de obscuro de manera intencionada, pues sus intenciones iban más allá de fomentar la negociación colectiva, ya que se  encaminaban a facilitar la restricción y desregulación de las condiciones de trabajo, sin asumir, claro está, el coste público de esa pretensión. De ahí su actuar pretendidamente negligente a la hora de abordar la reforma del art. 86.3 ET

A veces se vislumbra socialmente al legislador solo desde aquel célebre aforismo de  Von Kirchmann de que bastan tres palabras del legislador para convertir en basura bibliotecas enteras (1847). Sin duda, el papel de legislador es trascendente y las continuas reformas y recortes del PP evidencian este hecho. Pero esta visión debe completarse con el hecho de que una vez promulgada la ley esta es un texto ajeno al legislador; ni siquiera las interpretaciones dadas por éste en la exposición de motivos ligan a los intérpretes que deben acudir a la cultura jurídica para efectuar la integración de ese texto en el ordenamiento jurídico y aplicarla en un momento concreto. Los jueces no adoptan en este caso tampoco una actitud revolucionaria ni contraria a las intenciones del legislador, se limitan a cubrir los huecos dejados por aquel, que peca de negligente de manera intencionada.

En este caso se trata de dilucidar la ultractividad del III Convenio de Colectivo de Air Nostrum firmado con el sindicato Sepla y que afecta a 450 trabajadores pilotos

Este convenio fue pactado antes de la reforma de  2012 e incluía una clausula que especificaba que denunciado el mismo y finalizado el periodo de vigencia permanecerían vigentes  las clausulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor del siguiente convenio

La SAN de 23 de julio de 2013 se pronunció dando la razón al sindicato y  manteniendo la vigencia de las clausulas normativas hasta que se pacte uno nuevo.

La empresa intentó que a la finalización del convenio, al no haber otro superior, se aplicase solo el estatuto de los trabajadores (y demás disposiciones laborales) y la normativa aeronáutica. Hizo público, además, un documento que contenía  la nueva regulación de las condiciones de trabajo; es obvio que se trataba de un adecuación unilateral y restrictiva de los derechos laborales fruto de la mera discrecionalidad del empresario.

En última instancia  se plantea un problema en torno a la interpretación del nuevo texto del art. 86.2 ET tras la reforma laboral del PP. A nuestro entender, forzar una negociación de las condiciones de trabajo y evitar una petrificación de las mismas es una cosa y restringir las condiciones a mínimos es otra  radicalmente distinta. No se puede interpretar que el vacío corre solo contra los trabajadores, pues no estaríamos ante lo expuesto ni argumentado sino ante un instrumento de recorte unilateral de las condiciones de trabajo Y si esa situación fuera posible ¿cuál sería el acicate para que el empresario negociase? La conclusión sería el deterioro generalizado de las condiciones de trabajo y el aumento de la conflictividad laboral.

La empresa arguye que el pacto en contrario  que admita la ultractividad más allá del año debe efectuarse una vez finalizada la vigencia del convenio mediante un pacto en contra expreso.

Sin embargo, el tribunal entiende que la clausula pactada es suficiente para prorrogar las clausulas normativas del convenio hasta la entrada en vigor del siguiente. Comos argumentos recurre, en primer lugar, al tenor literal del precepto modificado art., 86.3 ET, que establece la salvedad del  pacto e contrario, sin fijar condiciones o diferencias en función del tiempo de vencimiento que haya trascurrido. En segundo lugar, se centra en el aforismo donde a ley no distingue no cabe distinguir. La norma no especifica que el pacto deba ser posterior a la finalización de la vigencia como arguye la empresa. Por última, la  interpretación efectuada por el tribunal prima la autonomía de las partes

Expresamente el criterio mayoritario valora que una cosa es fomentar la negociación colectiva y otra generar un vacio regulador.

La interpretación del voto particular (de Sempere Navarro) peca a nuestro juicio de teleológica sobre los hipotéticas pretensiones  de legislador al modificar ese art. 86.3 ET, expuestas en la exposición de motivos de la RD Ley 3/2012, pero obligando decir al texto normado más de lo que realmente dice.

En realidad, a la vista de lo sucedido en el supuesto juzgado, no se produjo la evitación sino el deterioro de las condiciones de trabajo y empleo de manera unilateral, que nos resistimos a aceptar que sea un objetivo aceptable para cualquier norma o resolución

210. ¿Dietas en el cálculo de indemnización por despido?

Valga esta imagen para ilustrar con un sonrisa la situación de escasez de empleo y la mala calidad del que surge

En la entrada de hoy nos planteamos si las dietas (y conceptos similares) deben entrar en la determinación de salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Para entender el planteamiento de esta cuestión debemos recordar que la Disposición Final 3ª del Real Decreto Ley 16/2013 modificó el art. 109 de la LGSS y, en concreto, en la nueva redacción dada al segundo párrafo de este artículo se eliminaron entre los conceptos exentos de cotización las dietas y los gastos de viaje. Al insertarse dentro de las cantidades sometidas a cotización estos conceptos (dietas y gastos de viajes) y al existir históricamente una relación directa entre el salario y la cotización se puede dudar con cierta lógica si esos conceptos deben entrar en la determinación del salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido

Sin embargo, en general la jurisprudencia considera que no deben de entenderse como salario. Así, la STSJ Galicia de 25 de Febrero 2015 entiende que las dietas no deben entrar  en la determinación pues se tratan en ese supuesto de compensaciones por el desplazamiento al extranjero y no salario. Igualmente y con anterioridad la STSJ País Vasco 2034/2014 de 4 noviembre y la STSJ Murcia 433/2013, de 29 abril excluyen del salario regulador las dietas (pero la segunda de las resoluciones sí tiene en cuenta el plus de insularidad en la determinación del salario).

Algunas resoluciones, como la STS de 16 Febrero de 2015, van un poco más allá, pues en ese caso, atendiendo al recurso del trabajador, el Tribunal considera que las dietas deben de computarse en la determinación de la indemnización por despido. El  razonamiento del tribunal se  sustenta en que las dietas son indemnizaciones por desplazamiento a un centro  de trabajo distinto del lugar de residencia. Sin embargo, en el caso de la resolución los diversos contratos firmados por el trabajador  eran para obra determinada y fueron suscritos en el lugar donde radicaba la obra. En definitiva, las cantidades no se ajustan al concepto jurídico de suplidos o indemnizaciones porque no existía la obligación de trasladarse a un lugar ajeno del residencia y trabajo. Por lo tanto, al no responder esas cuantías al  concepto de dieta (no hay desplazamiento)  el Tribunal aprecia la naturaleza salarial del concepto retributivo. En un sentido similar se pronunciaba la STSJ Andalucía, Granada, 2122/2013 de 20 noviembre que consideró que los gastos de desplazamiento eran una retribución vinculada realmente a la productividad, medida por los kilómetros de conducción, distinta de los gastos que compensan la  movilidad funcional, por lo que se estimó que los primeros entran dentro del salario a efectos de la indemnización por despido y los segundos  no por ser compensaciones[1].

En definitiva las resoluciones atienden al art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores que estipula que no tendrán la consideración de salario las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la relación laboral, esto es, se trata de remuneraciones que no compensan el trabajo sino otras cuestiones distintas.

Pero no importa el nomen iuris con que se presente el complemento; sea cual sea el nombre si no responde a una compensación de gastos o no posee naturaleza indemnizatoria de  aspectos distintos al trabajo estamos ante un concepto salarial. Por lo que en cada caso habrá que analizar a qué responden y en qué contexto se abonan esos complementos (dietas y gastos de viaje). Téngase en cuenta que en caso de duda sobre la naturaleza del abono, extrasalarial o salarial, es natural que de acuerdo con el  art. 26.1 se presuma el carácter salarial del concepto (STSJ Cataluña de 20 de octubre de 1999).

  Por supuesto que  está consideración supone reconocer que la modificación del RD Ley 16/2013 acentuó la falta de simetría  entre el concepto de salario y la remuneración sujeta a cotización, sin que se perciba una solida razón para ello. Además, la regulación fiscal de este tipo de remuneraciones añade otro grado de diversidad al tema, toda vez que el art. 17 de la ley 35/2006 considera rendimientos de trabajo  Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería con los límites que reglamentariamente se establezcan. Según el art. 9 del Reglamento los gastos de locomoción están exentos siempre que no superen los 0,19€ por kilómetro [2] (o se abonen los gastos de trasporte público). En cuanto a los gastos de manutención y estancia los primeros están exentos dentro de unas cuantías (53,34 €/día dentro del estado y 91,35 €/día en el extranjero) y los segundos están exentos la totalidad que se justifique, pero siempre que no superen los 9 meses de estancia.

Por tanto el concepto de salario, remuneración cotizable y rentas de trabajo no son conceptos convergentes del todo, pues cada una posee una modulación distinta.

Respondiendo a la  pregunta de la entrada, la respuesta sería ... depende de lo que se esconda tras el nombre

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[1] Anteriormente la STSJ Galicia de 24 de noviembre de 2009 (recurso 3921/2009 ) entendió que dado que la cantidad asignada por dietas era tan elevada, y como la categoría del trabajador no era de las que justificará desplazamientos, llegó a la conclusión de que esas cantidades eran realmente parte del salario.

[2] Las normas forales mantienen una enorme identidad con las estatales, aunque en el caso de gastos de locomoción el DECRETO FORAL de la Diputación Foral de Bizkaia 47/2014, de 8 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas fija el umbral de exención en 0,29 €

209. Tras el Primero de Mayo

"Anita Willcox solidarity-forever-poster" by photo by Judy Seidman" 

Solidarity forever, For the union makes us strong, se afirmaba en el estribillo de la canción Solidarity Forever, quizás el himno más famoso a favor del sindicato, escrita por Ralph Chaplin in 1915.

Ayer fue primero de mayo y echamos de menos eso, la unidad.  Asistimos a varias de las manifestaciones que tuvieron lugar en nuestra ciudad, hubo 5 diferentes convocatorias lo que remarca la desunión sindical. La única nota de unidad vino de una banda de música callejera que al paso de cada manifestación tocaba con solemnidad La Internacional una y otra vez.

1. La falta de organización sindical, la debilidad de la actividad sindical deteriora las condiciones de trabajo. Hay una relación directa entre el desmantelamiento de la actividad sindical y el empeoramiento de las condiciones de trabajo. 

Todos los sindicatos son conscientes de este hecho, pues ayer mismo tras las manifestaciones coincidían en sus declaraciones. Así, Adolfo Muñoz “Txiki, secretario general de ELA afirmaba en Bilbao que Los niveles salariales y las prestaciones sociales son proporcionales a los niveles de sindicalización". De manera similar Unai Sordo, Secretario general de CCOO-Euskadi, planteaba que el sindicato tiene un papel fundamental que jugar para tener una sociedad más justa y más cohesionada, para recuperar prestaciones y servicios públicos, para recuperar salarios,…También sostenía algo similar ayer en Vitoria Ainhoa Etxaide, secretaria general de LAB, (Sindikalgintza inoiz baino beharrezkoagoa da»)

2. Más allá del descrédito derivado de los propios errores de cada organización, estamos asistiendo a un proceso de deslegitimación interesado; las restricciones sociales y la devaluación salarial conllevan que sea necesario disminuir el poder de resistencia de los trabajadores, y para ello es clave mermar la legitimidad y el eco de las organizaciones sindicales en los trabajadores.

3. Ciudadanos, esa derecha pretendidamente moderna e innovadora, critica  a los sindicatos su contaminación política. De paso les recrimina no defender los intereses de los trabajadores, que visto los postulados de este partido en el terreno laboral, serán oponerse al contrato único defendido por la patronal, los neoliberales y Ciudadanos[1].

Sin embargo, una actividad sindical a modo de mera gerencia de asuntos obreros iría encaminada a la pura burocracia y al desastre. Sin dimensión política no existe el sindicato, ni la resistencia obrera. Por supuesto, que eso no implica que ni los sindicatos ni las organizaciones de trabajadores deban depender de los partidos políticos, por supuesto. Pero en el escenario de hoy la relación con los  partidos políticos es mucho más laxa de la que fue en un pasado, y es dudoso que existan sindicatos que sean meras correas de trasmisión de un partido político.

4. Buscar la unión desde la diferencias no es una mala  propuesta; aunque sea unidades de acción concretas, porque más allá de la competencia en un mismo espectro existen elementos comunes, de oposición a un sistema de  explotación y a la forma como se  está pretendiendo de que sean los trabajadores los que paguen la crisis.

5. En cualquier caso,  sería bueno volver a los comienzos, centrarse responder a las necesidades de los trabajadores y prescindir de lo accesorio que descaracteriza a los sindicatos.   Como  ya hemos afirmado en otra entrada un sindicato es una  asociación voluntaria de trabajadores, pero con vocación de defender los intereses de todo su colectivo de referencia. Por eso primar la afiliación, como primera condición del peso sindical, parece lógico.

Aunque a veces se aduce la alta representatividad del sistema de representantes unitarios (delegados y miembros del comité de empresa), cercana al 60%,  como fórmula que compensa la baja tasa de afiliación en España (16 %), nosotros no estamos tan de acuerdo y tal vez esa misma representatividad cuasi publica de las elecciones sindicales genera un efecto free rider que se desincentiva la afiliación. En cualquier caso, el sistema  de representación no es una alternativa, no debe ni puede serlo a la afiliación.

Los sindicatos son básicos para la vivificar la democracia, para hacerla real y para garantizarla en el ámbito de las relaciones laborales, sin contra-poder alguno los contratos de trabajo se volverían todos contratos a cero hora, contratos a demanda o de adhesión.

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[1] En estas manifestaciones, viendo en los otros el propio defecto, se insinuaba que los sindicatos se comportan claudicando ante los intereses espurios de las oligarquías dominantes.

208. La mujer trabajadora: de la igualdad de la norma a la desigualdad real

(a Guio como un guiño)

En la imagen se ve a unas activistas en la famosa huelga de Lawrence en 1912, conocida como Bread and roses strike, porque fue donde se hizo popular esa canción basado en un poema de James Oppenheim.

En esta entrada nos interesa reflexionar sobre el contraste entre la igualdad que impone la normativa laboral que incluye la prohibición de la discriminación (por sexo) y las diferencias negativas que padecen las mujeres en el mercado laboral.

Para empezar nos interesa remarcar la equiparación legal entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Un recuento de las diferentes menciones a la igualdad entre hombres y mujeres y a la prohibición de la discriminación por sexo que se contemplan en la  ET nos evidencia que se trata de una de los temas más recurrentes en esa ley; así aparece en los art. 4.c (derecho a no ser discriminados por razón de sexo), art. 17 (prohibición de discriminación), art. 22.3 (referente a la clasificación profesional), art. 23.2 (promoción y formación profesional en el trabajo), 24 (ascensos) y 28 (igualdad de remuneración por razón de sexo). Además de esa reiteración de la igualdad por sexo en los diferentes aspectos de las relaciones laborales existen también preceptos con contenidos que van más allá como el art. 17.4 ET donde se recoge la opción para la negociación colectiva de establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones o la regulación de los planes de igualdad (art. 17.5 ET y arts 45 y ss. de la  Ley Orgánica 3/2007).

Sin embargo, analizando la realidad laboral nos encontramos con serie de  puntos concretos donde la mujer trabajadora padece una situación peor que  la media de los hombres

Hemos seleccionado un muestrario de diferencias, pero podríamos añadir otras como  el mayor desempleo femenino (la brecha de género en desempleo se sitúa en un 11,2% de diferencia en contra de las mujeres), el subempleo[1] o el empleo en ámbitos y puestos menos cualificados a pesar de la mayor instrucción y escolaridad de las mujeres (el fracaso escolar es mucho menor en las mujeres que en los hombres), pero a nuestro objetivo bastaba con enunciar una serie de desigualdades sin que sea necesario una descripción exhaustiva de todas ellas.

                1. Discriminación salarial. Las estadísticas indican que las mujeres cobran un 25% menos que los hombres, pero no se trata se les retribuya sistemáticamente menos en iguales empleos (que por supuesto, a veces ocurre) sino que el trabajo femenino  se concentran en puestos de salarios inferiores a los de los hombres o que trabajan menos horas que estos. De hecho al analizar los salarios por hora la diferencia salarial baja; las mujeres cobran el 76,1% del salario masculino, pero esta diferencia se reduce al 82,7% si se considera el salario por hora (INE 2012)[2]. Aunque los trabajadores temporales suelen cobran menos que los indefinidos[3] en el caso de las mujeres, según el INE, el salario de la mujer fue inferior al medio independientemente del tipo de contrato (del 9,2% para los contratos indefinidos y del 34,5% para los de duración determinada).Lo que intentamos resaltar es que no se trata tanto de un incumplimiento de la normativa, sino de una diferencia que la norma no percibe como infracción.

                2. Doble jornada y mayor concentración de las mujeres en contratos a tiempo parcial. La expresión  doble jornada referida a las mujeres se utiliza para subrayar que la participación en el trabajo  productivo no ha modificado del todo  su presencia predominante en el  trabajo reproductivo, vinculado al propio hogar. A las mujeres trabajadoras además del trabajo asalariado les corresponde también el trabajo dentro del hogar en un grado mucho  mayor que a los hombres, pues solo en un 12% de los casos se produce una distribución igualitaria de las labores de la casa, muy por debajo de la media europea, que ya es de por  sí baja , 25%[4]. Se suelen estimar que el tiempo de trabajo dedicado al hogar y a la familia por  parte de la mujer dobla al que dedican los hombres.

Esta mayor presencia de la mujer en el trabajo de la casa se corresponde con su mayor porcentaje de trabajo a tiempo parcial. En el año 2014 se hicieron 5.924,800 contratos a tiempo parcial pero el 57,86% fueron con trabajadoras, y eso que durante la crisis el número de contratos con hombres se ha duplicado[5]. El porcentaje de asalariados con contrato a tiempo parcial en España es de 6%, mientras que el porcentaje de mujeres con esa situación es de 23,5% en 2011 (a día de hoy los hombres han subido al 7% y las mujeres con ese tipo de contrato son ya el 25%). Debe recordase que España es el país de Europa con mayor número de trabajadores a tiempo parcial involuntario (57%), por lo que dado la mayor presencia de la mujer en esta  situación laboral, se puede concluir sin posibilidad de error que en su mayoría es subempleo, empleo por debajo de la voluntad de  la trabajadora.

                3. Techo de cristal, con esta expresión se hace referencia a la barrera invisible que limita el ascenso de las mujeres a los puestos de responsabilidades en la empresa. Es importante subrayar que no obedece a ninguna norma o regla escrita. Por ejemplo, en el empleo público, en el que se ingresa por meritos y por oposición, las mujeres son el 52,8% del total, pero sin embargo, al examinar los empleos por titulación exigida la mujer solo es mayoritaria en la escala C2 (70%), la inferior, donde no se exige titulo especifico más allá del de la educación obligatoria, mientras que los hombres son mayoría en las otras escalas de titulación (A, B y C1). Si analizamos los puestos retributivos en la administración pública el hombre es mayoritario en los más remunerados y con mayor responsabilidad  (niveles entre el  26 y 30), mientras que la mujer es mayoritaria en los puestos de los niveles 24 para abajo.

                4. La conciliación se declina en femenino. Aunque en la norma aparece en la mayoría de los casos como destinario de los derechos de conciliación familiar un sujeto neutro, sin marcar preferencia hacia la mujer o el hombre, en la realidad la conciliación entre el trabajo y la familia se declina en femenino, son las mujeres las que cumplen esa función en mayor grado que los hombres. Como muestra un botón,  del total de los trabajadores que redujeron su horario laboral para cuidar de un hijo el 85,1% fueron mujeres mientras que los hombres que llevaron a cabo esta conducta solo fueron el 14,9% (INE, EPA 2010). En esta misma línea se puede indicar que 92,8% de las personas que tomaron una excedencia a tiempo completo para atender a su hijo menor de ocho años eran mujeres (INE, EPA 2010). A la vista de estos datos no se puede aceptar que el objetivo del art. 44 de la Ley Orgánica 3/2007 de que los derechos de conciliación se regulen en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio se haya conseguido.

Ahora nos gustaría remarcar que no se trata de meras diferencias que derivan de la biología o de la elección, sino que estamos ante desigualdades creadas socialmente (Therborn, 2015) y que por tanto deben ser resueltas por la sociedad. Además podríamos aventurar que todos esos puntos obedecen en definitiva a una misma razón; a que perdura aún la división sexual del trabajo, que imputa a la mujer en primer lugar el trabajo reproductivo del hogar, no retributivo e invisible, que ha propiciado que la asalariazación de la mujer emerja sobre todo como formula complementaria al trabajo del hombre y polarizada en aquellos ámbitos más cercanos a la caracterización social de la mujer (como prestadora de servicios y cuidadora[6])

Por último, nos podemos preguntar por qué la igualdad normativa coincide con la desigualdad laboral por sexo. Podemos intuir varias razones que impulsan esta disidencia entre la regla y la realidad.

a)   De entrada no podemos caer en un solipsismo jurídico, cayendo en el error de pensar que toda la conducta humana se determina solo a través de la regla jurídica. El derecho es una fórmula que sirve para condicionar el comportamiento humano, pero no es la única. La posición del empresario, que a menudo no necesita de la norma jurídica para imponerse en las relaciones laborales, puede ser un ejemplo de lo que decimos. 

b) Además, el ámbito del derecho es el “deber ser” y no las relaciones de casualidad en la realidad. Por lo tanto, es posible que la norma pueda coincidir con una realidad que contraviene el mandato jurídico. Se interviene en aquello que puede ocurrir, la discriminación por sexo por ejemplo, pero la regulación normativa puede apreciarse como un desiderátum, pues su consecución implicaría que carecería de sentido la intervención normativa (no se prohíbe aquello que no sucede o no puede suceder).

c) Las normas jurídicas poseen un factor pedagógico, de adoctrinamiento o fijación de valores, pero necesitan de tiempo para que se produzca esa interiorización. El cambio normativo no modifica inmediatamente la ideología previa que se ha ido interiorizando, en este caso por el dominio de la ideología sexista. En algún caso para la modificación de la situación laboral desigual de la mujer, en lo que atañe a la escala jerárquica por ejemplo, se necesita tiempo. Si analizamos un nicho laboral muy específico como la judicatura podemos ilustrar lo que queremos decir. Hasta el 1966 el acceso a la judicatura estaba prohibido para las mujeres, pero los primeros ingresos de mujeres en la carrera judicial solo comenzaron a producirse en la siguiente década. En la actualidad el 51% de los jueces son ya mujeres (hace 20 años apenas llegaban al 31%). En los últimos años más del 60% de los nuevos ingresos en la carrera judicial son mujeres, y entre los aspirantes de este año al ingreso en la carrera judicial o fiscal el 73,5% son mujeres. Sin embargo, su presencia en los órganos centrales y jerárquicamente superiores es todavía minoritaria; un 23% de mujeres en el TS y en la AN. Para comprender esta situación debemos de recordar que el ascenso se produce en parte por antigüedad, y todavía los hombres son mayoría entre los magistrados de más de 50 años. La situación jerárquica que vemos hoy obedece en parte a la regulación e inserción laboral de hace 40 años.

d) A la hora de valorar las normas jurídicas debemos tener presente que no dejan de ser un producto semi-elaborado que necesitan de la lectura e interpretación de los agentes sociales, que la implementan y la hace real desde su propia ideología, a menudo interiorizada de manera inconsciente, como el diferente rol social asignado a cada sexo.

e) Si analizamos con más detalle, las diferencias laborales por sexo quedan por debajo del texto de la norma. La diferencia salarial no obedece a grandes trazos por una diferenciación salarial en los mismos puestos, sino a una segmentación del empleo que perjudica a la mujer. De la misma manera, el hecho de que la mujer sea en un grado casi exclusivo quien ejerce los derechos de conciliación no contraviene la regla escrita, pero sí quizás el espíritu de la norma, pues no es tanto el resultado del libre albedrio, sino que responde a un constructo social.

f) Además, es posible que la norma incurra en ciertas contradicciones en contra de la igualdad por sexo, por ejemplo, en lo que respecta a la regulación de la conciliación que incluso en el texto normativo aparece la mujer como sujeto prioritario de esa conciliación (piénsese, por ejemplo, en la paternidad, cuya extensión ha sido procrastinado una y otra vez, mientras que la situación de maternidad incluye, además de la recuperación del embarazo y el parto, la adjudicación a la mujer del cuidado del hijo)

Todas las diferencias de sexo que perjudican a la mujer tienen su origen en la división del trabajo basado en el sexo, que marca a las mujeres para que asuman ciertos quehaceres familiares en una situación de escasez de servicios sociales. Por  ello, además de darle tiempo al tiempo, la realidad evidencia la insuficiencia de la legislación y de la praxis jurídica. Quizás es hora ya no solo de predicar la igualdad formal, sino de avanzar hacia la igualdad real, incluyendo modificaciones legales que favorezcan que la asunción de roles laborales y familiares sea producto de la libre elección y no de la asignación por sexos.

Quisiéramos acabar la entrada con el final del poema Bread and Roses, emblemática canción obrera que no olvida a las mujeres sino que las hace protagonistas de la acción.

As we go marching, marching, we bring the greater days,

The rising of the women means the rising of the race.

No more the drudge and idler, ten that toil where one reposes,

But a sharing of life’s glories: Bread and roses, bread and roses.

Our lives shall not be sweated from birth until life closes;

hearts starve as well as bodies; bread and roses, bread and roses.

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[1] España ocupa el segundo lugar de los 28 miembros de Europa en subempleo, teniendo en cuenta las personas que trabajan menos horas de las que quisieran (contratos a tiempo parcial) y aquellas que ocupan un puesto inferior a su cualificación (sobrecualificación), aspectos ambos que afectan en mayor grado a las mujeres

[2] Esa tendencia coincide con el hecho de que la mujer trabaja menos horas oficiales en los empleos asalariados, tal y  como se derivan de que cuadruplique la tasa masculina de empleo a  tiempo parcial.

[3] Los trabajadores con un contrato de duración determinada tuvieron un salario medio anual inferior en un 34,5% al de los contratados indefinidos (INE 2012)

[4] Salomé Goñi-Legaz, Andrea Ollo-López, Alberto Bayo-Moriones “The Division of Household Labor in Spanish Dual Earner Couples: Testing Three Theories”, Sex Roles, 515-529

[5] En Europa la distribución de los trabajadores a tiempo  parcial es de 74,1 % de las mujeres y 25,9% para los hombres (Encuesta sobre Fuerza Laboral, Eurostat)

[6] Dentro del empleo público las mujeres son mayoría arrasadora en la docencia no universitaria (68,3%), en los servicios sanitarios (70%) o en la administración de  justicia (63,5%), siendo un grupo minoritario en aquellos ámbitos más caracterizados con los rasgos masculinos (como en las fuerzas de orden público, donde apenas llegan al 13%)

207.El ius migrandi se hunde en el Mediterráneo

Esta es una imagen desde arriba de unos de los barcos que surcan el Mediterráneo intentando llegar a Europa. 

Esta última semana las noticias sobre naufragios de barcos de inmigrantes en el Mediterráneo se suceden ininterrumpidamente, en unos 4 o 5 desastres han muerto o  desaparecido más de 1000 personas que pretendían llegar a Europa. Hoy mismo ha habido 2 siniestros distintos, uno en Rodas y otro más en el canal de Sicilia con nuevas desapariciones y muertes.

Estas desgracias nos encaminan a reflexionar sobre el ius migrandi, sobre el derecho de migración y los conflictos en torno a este tema. Destacamos 4 aspectos en esta reflexión:

Por un lado, la regulación internacional del derecho de emigrar aparece con claras lagunas. Es cierto que ya en el art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se proclamaba el derecho la libre circulación dentro de un estado y el derecho a salir de cualquier estado, incluso del propio. Más adelante en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la libre circulación se circunscribe a las personas que residan legalmente en un estado y, además, se estipula que eso derechos pueden restringirse siempre que se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros,…Pero al margen de estas menciones  no existe una plena aceptación del derecho a la emigración e inmigración,  pues los convenios de la OIT (97 y 143) y los pactos internacionales al respecto intervienen sobre aspectos de la migración, como la facilitación de las migraciones con fines de empleo (mediante un servicio gratuito de asistencia y de información a los trabajadores migrantes, por ejemplo),  la represión de la emigración ilegal o el trato al trabajador inmigrante una vez establecido.  Además, algunos instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus familias (1990), no han sido ratificado por ningún estado Europeo (salvo Albania). Pero, no debemos olvidar un par de cosas, por un lado todos los estados europeos que hoy se muestran reluctantes con los inmigrantes han sido en algún momento fuente de emigración (algunos no tan lejos en la historia como en el caso de España). Además, tenemos que tener claro que por debajo o por encima de las normas y reglas, la propia noción de la dignidad del ser humano siempre comprenderá el derecho a buscar el mejor sitio para vivir y trabajar.

Por otro lado, debe recordarse que el ius migrandi comprende el derecho a no emigrar, es decir que se debe asegurar que en origen los estados deben tener un mínimo de estabilidad y prosperidad, para que no sea obligatoria la marcha. El derecho a migrar debe comprender el derecho a un desarrollo aceptable en cualquier lugar del mundo. El hundimiento del estado libio, la guerra civil en Siria, la presión de ISIS en África y Asía sobre las  comunidades que no son de su credo,... han incrementado la  presión emigratoria, pero al fondo nos encontramos  con una geografía de la desigualdad que propicia estos cambios migratorios.

Por supuesto en torno a la inmigración surge la trata de personas, el comercio con carne humana. Seguro que existen personas, mafias que se lucran con esta necesidad, se habla de un coste de 3000€ por embarque, 13.000€ por familia según otras fuentes. Y es evidente que no les importa demasiado la seguridad de los inmigrantes a Europa, más bien nada. Aunque se aprovechan de una situación de necesidad y no lo creen, no  deja de ser verdad que estos naufragios con tanta muerte solo se entienden si los propios traficantes  propician esos hundimientos; es tanta la demanda que ni siquiera eso afectará a su mercado.

Por último, hemos de subrayar el nuevo fracaso de Europa, otra vez más se queda corta, demasiado corta en la resolución de un problema social; la operación Tritón impulsada por la Unión Europea estaba evaluada en un tercio del presupuesto de la anterior operación italiana (Mare Nostrum) para intervenir con respecto a la inmigración desde África. La porosidad de  las fronteras para los europeos, mientras se convierten en barreras inexpugnables para los extranjeros no europeos evidencia una dicotomía entre los ciudadanos y los modernos metecos, infra-sujetos que reciben un trato disímil.