jueves, 16 de abril de 2015

206. Whatshap, redes sociales y contrato de trabajo

Valga esta imagen para presentar la presión sobre el trabajador y  el control de su actividad virtual en internet.

Estos días se han difundido una polémica en torno a un grupo de whatshap de unos  profesores cuyo contenido se ha desvelado dando lugar a críticas y expedientes. No nos interesa entrar en quién dijo qué, ni ahondar en  este asunto concreto, sino aprovechar el hecho para reflexionar sobre el uso de las redes sociales y el secreto profesional en el entorno laboral


De entrada  los ciber-emigrantes como yo, pero también los nacidos bajo  estas tecnologías y medios, olvidamos a menudo que el soporte virtual posee algunas características que lo diferencian de anteriores medios. Por un lado, su inmaterialidad puede llevarnos a engaño en cuanto a la perdurabilidad del mensaje emitido; el soporte virtual posee una duración y una reproductividad  que puede ir más allá del deseo coyuntural que produjo el mensaje.  Por otro lado, el medio virtual no deja de ser un espacio abierto al público, o susceptible de apertura al menos, alejado de la intimidad propia de las conversaciones orales. Por todo ello, los mensajes colgados en las redes sociales se parecen, por su visibilidad y perdurabilidad, más a tatuajes que a meros maquillajes cosméticos.
Después de este preámbulo es necesario distinguir dos escenarios posibles, el primero en el que el acceso a internet para asuntos particulares se haga con medios de la empresa o, con medios del trabajador, pero en tiempo de trabajo. Aquí pueden colisionar el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones con el poder empresarial. En general, la jurisprudencia  a pesar de afirmar los derechos de los trabajadores (a la intimidad o la propia libertad de expresión, por ejemplo) sin embargo termina priorizando los poderes empresariales. Así, el  empresario puede prohibir el uso privado de los medios informáticos  y el acceso a la comunicación digital con el soporte de la empresa  (SSTC 241/2012, de 17 de diciembre[1], y STC 170/2013, de 7 de octubre)[2]. E incluso se admite la prohibición del uso del tfno. móvil privado y utilizar el whatshap de manera reiterada en tiempo de trabajo, de tal manera que el incumplimiento de la orden justifica que se estime procedente el despido (STSJ Cataluña 394/2015 de 22 enero). El criterio mayoritario del propio constitucional reconoce a las empresas unas capacidades de control por encima de lo habitual que limitan extraordinariamente el secreto de las comunicaciones y restringen el valor de la intimidad. Se produce así una aceptación de una intromisión empresarial sin ninguna de las garantías otorgadas en la ley y que deriva únicamente de la propiedad de los medios de producción y de la dependencia de los trabajadores. Si los trabajadores son ciudadanos que no pierden sus derechos en la entrada de la fábrica, no se entiende esta restricción de los derechos de información o ciberderechos, que privilegia  el poder empresarial ligado a la propiedad sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Otro escenario distinto es el que ocurre con las actividades virtuales fuera del tiempo y lugar de trabajo y con medios propios del trabajador. En este caso, el límite proviene del secreto laboral y de la diligencia debida a la hora de tratar los datos de índole personal de los clientes o de los usuarios; en el caso que nos da pie  a esta entrada es  bastante evidente que alguna vulneración puede producirse por airearse datos personales que afectan a menores. Divulgar datos íntimos de los clientes o de los usuarios del servicio en las redes sociales puede suponer una vulneración del secreto que deriva de la relación laboral. Como juristas todos hemos recurrido ante un caso difícil al “sablazo jurídico”, a pedir "sopitas" a otros compañeros que puedan saber más, pero siempre sin desvelar los datos íntimos del caso.Buscar auxilio y consejo en los compañeros  y colegas, es normal, habitual e inevitable,  comentar los aspectos de trabajo con ellos también,  pero sin vulnerar derechos de terceros (derivados de la protección de datos, por ejemplo) y sin olvidar la diferencia entre los espacios públicos y privados.
El art. 72 de la LCT de 1944  regulaba el secreto laboral afirmando que el trabajador está obligado a mantener los secretos relativos a la explotación y negocios de su empresario.  En la actualidad, sin embargo, el secreto en el ámbito laboral carece de una mención normativa precisa, aunque se pueda derivar del principio de buena fe contractual[3]. Podemos definir el secreto como algo no conocido y no conocible salvo intimidad con quien lo posee, en este caso, se conoce por medio del contrato de trabajo.
Aquí es necesario diferenciar aquellos soportes con difusión indiscriminada, pública, de otros más privados o no totalmente abiertos de manera amplia. En el primer caso se trataría de publicaciones en una página web o un blog como este, de pública visualización. Al estar  abierto a todos, el trabajador que sube a una página web o en una red social  un comentario (una crítica injustificada contra la empresa o revelar datos  de la misma) no puede alegar el secreto de las comunicaciones pues el mismo lo hace público; otro aspecto distinto será el posible juego de la libertad de opinión o de información.
En otros casos nos encontramos con diversos grados de apertura, redes sociales de mayor o menor apertura al público (Facebook, Youtube, Twitter, WhatsApp, Flickr, Twenty, Ask, Instagram,…), cuya visualización puede decidirse por el trabajador usuario en algún grado, o incluso correos electrónicos particulares. Aquí el cómo llega al conocimiento de la empresa esos datos no es intrascendente. Si el acceso se produce vulnerando el secreto de las comunicaciones, se lesionaría también la intimidad del trabajador. Ahora bien, si la  revelación a la empresa de la conversación privada se produce por una de las interlocutoras, en este caso del grupo de whatshap, no se considera que se haya vulnerado el secreto de las comunicaciones (STSJ Galicia 2432/2014 de 25 abril). En la STSJ Cataluña 5098/2014 de 11 julio se considera procedente el despido de la directora del hogar de niños que permite que se hicieran fotos de los genitales, se publicaran en un whatshap efectuándose comentarios sexuales al respecto (la propia trabajadora autora de las fotos también fue despedida y todas las participantes en el grupo amonestadas).
Podríamos concluir que la apreciación jurisprudencial en estos temas evidencia una afirmación del poder empresarial en detrimento de los derechos de los trabajadores.  Pero en cualquier caso, deberíamos de tomar conciencia que el espacio virtual rara vez es puramente íntimo, ni es equiparable a la oralidad de la conversación




[1] Nuestra posición se acerca más al criterio defendido por Valdés Dal Ré en el voto particular a esta sentencia, que entiende que la posición mayoritaria posterga los ciber-derechos o derechos vinculados a  al tecnologías de la infocomunicación.
[2] En caso de utilización de medios de la empresa el uso particular y el acceso recreativo a internet  se aprecia como causa suficiente para estimar la procedencia del despido (STSJ Madrid 30/2015 de 26 enero)
[3] Sí existe una regulación penal que incluye distintos tipos penales; arts. 197 CP (apoderamiento de cartas para descubrir secretos), 199 CP (revelación de secretos conocidos por el trabajo), 278 CP (apoderamiento de objetos de la empresa para conocer secretos), 413 CP (revelación de secretos para funcionarios),

No hay comentarios:

Publicar un comentario