220. Enfermedad y despido (2); derecho a la integridad y derecho a la salud

Seguimos con la reflexión sobre el despido conectado con la enfermedad del trabajador

A sugerencia de Miguel & Rita seguimos con el tema de la última entrada pero centrándonos en un aspecto concreto, esto es sobre la posible calificación del despido disciplinario conectado con la enfermedad como nulo por vulneración del derecho a la salud y su inserción en el derecho a la vida y a la integridad

El TS y el resto de tribunales inferiores suelen rechazar que en un despido  disciplinario con causa fútil, y conectada en realidad con la enfermedad del trabajador, se vulnere el derecho a la salud o, lo que a nuestro juicio es más grave, que esto es intrascendente. Como ejemplo de esta línea argumental podemos citar la STS 22 de  Noviembre de 2007, (Rec. 3907/2006) que expresamente afirma…sin embargo discrepamos de otras y -en todo caso- no coincidimos en la secuencia argumental, que parte de un erróneo presupuesto, cual es la «inaceptable asimilación» del derecho fundamental a la vida y a la integridad física [art. 15 CE con el derecho a la protección de la salud [el art. 43.1 CE, pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen [art. 53.3 CE) pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley

Traduciendo libremente parece que alto tribunal nos dice que una cosa es un derecho o bien sea fundamental en la sociedad y otra que lo sea jurídica y constitucionalmente, dejando de caer de soslayo, sin afirmarlo abiertamente, que en la colisión con otros derechos más importantes decaería por su carácter de principio rector de la política socio-económica.

Por tanto, es oportuno efectuar un par de precisiones:

Por un lado desde finales de los noventa el TC ha conectado el derecho a la salud, el derecho a no ser dañado en la salud, con el art. 15 CE y en concreto con la el derecho a la integridad, bien en temas penitenciarios, STC núm. 35/1996, de 11 marzo, o en prevención de riesgos laborales donde se protege frente al riesgo de afectación en la salud, STC 62/2007 de 27 marzo, o en la protección contra el acoso laboral, STC 160/2007 de 2 julio, o en diversas resoluciones sobre el exceso de ruido. Por supuesto, que no toda lesión de esos derechos gozará de esa protección, pero esto es así para todos los derechos.

Es decir que frente a un compresión del derecho a la salud anclada en el art. 15 CE y conectado derecho a la protección a la salud (art. 43.1 CE) y un derecho a la salud reducido a ese último artículo, sin transcendencia como derecho fundamental, el TC parece inclinarse por esta primera opción. Por eso estamos de acuerdo con Marta León (2010) cuando afirma que en el artículo 43.1 CE sí se recoge una norma material que declara un derecho fundamental: el derecho a la salud en sentido estricto, que en conexión con el artículo 15 CE, se configura como un derecho de disponibilidad inmediata por su titular. A nuestro juicio, el derecho a la  salud está íntimamente vinculado con el derecho a la vida y la integridad, y no cabe una compresión alternativa aceptable.

Por otro lado, el TS en esa sentencia de 2007 utiliza un concepto minimalista del derecho a la salud, reducido a la protección de los poderes públicos en ese tema, que soslaya la existencia de  un verdadero derecho positivo en torno a la salud (a tomar las decisiones que estimen convenientes en torno a la misma, por  ejemplo) y negativo como ámbito susceptible de  no ser dañado por la intervención u omisión de un tercero. Al colisionar un derecho fundamental con otro derecho o bien constitucional, sea fundamental o no, hay que recordar que el rango entre ellos no es axiológico[1], sino que para resolverlo debe aplicarse un canon de proporcionalidad[2], sin descuidar nunca que el trabajador es una  persona, no una mera cosa.

En definitiva, las sentencias que se inclinan por considerar que no existe un daño a la salud del trabajador (a su integridad) por la decisión extintiva se están fijando en que el despido no perturba la continuidad de la IT, ni menoscaba el derecho a la asistencia médica ni  farmacéutica del trabajador, y que el trabajador seguirá percibiendo una contra-prestación económica. Se limitan a una perspectiva reduccionista del derecho de salud, mera protección de los poderes públicos, alejada de de la definición acuñada por la OMS (1946) como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.». 

Para enjuiciar si existe una lesión de la integridad y de la salud se debe valorar en concreto las consecuencias que acarrea para el trabajador esa decisión extintiva; imaginemos un trabajador ante cuyas bajas la empresa le despide, y que termina suicidándose por ese motivo. O pensemos en un trabajador con asbestosis profesional incipiente o con un carcinoma de origen laboral, que es despedido expeditivamente; la improcedencia no parece suficiente protección. Un despido como reacción a un accidente de trabajo vulneraría las obligaciones preventivas del empresario y lesionaría el derecho a la integridad y salud del accidentado. E igualmente incurrían en esas vulneraciones la empresa que, frente a un trabajador especialmente sensible, en vez de ofrecerle una protección específica se le despide.

Una línea, que ya comentamos en la anterior entrada, de considerar nulo el despido se sustenta en que la decisión extintiva ataca directamente el derecho a la integridad y a la salud del trabajador, poniendo al menos en riesgo esos derechos. Así en la STSJ País Vasco de 27 junio 2003 a una trabajadora de baja por lesión vertebral desde el 25 de junio se le convoca a un reunión en Madrid por lo que coge el alta, pero debido al cuadro de angustia y depresión se le prescribió la baja el 9 de julio, siendo despedida por la empresa ese mismo día (la empresa alega disminución voluntaria y continuada de su rendimiento). El tribunal califica el despido como nulo supone porque  un claro atentado a la integridad física y moral de la demandante, quien tenía pleno derecho a recuperar su salud ya dañada y a no verse más perjudicada aún por estas reiteradas actitudes de la empresa de no asumir la situación de enfermedad de la actora, hasta el punto de que una baja que comenzó por problemas vertebrales terminó relacionada con un cuadro psíquico asociado a su actividad laboral,…

Bien, concluimos que para sopesar si se da por la decisión extintiva una lesión de la integridad y del derecho a la salud, no basta ponderar la continuidad del trabajo a los servicios médicos y asistenciales, sino  que debe valorarse la agresión a la salud que el despido supone en el contexto concreto.

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[1] Para apreciarlo baste recordar que el derecho de los penados a un trabajo remunerado se configura como un derecho fundamental (art. 25.2CE), mientras que el derecho del resto de los ciudadanos (art. 35.1) no lo es.

[2] Como en la curiosa STS, Civil, 891/2010 de 3 de Enero de 2011 (Rec. 185/2007) se afirma No es aceptable sostener que el derecho a la libertad de empresa tenga carácter preferente frente a derecho a la salud, pues el lugar en que los distintos valores y bienes son considerados de manera expresa por la CE para el reconocimiento de derechos no comporta de manera absoluta el establecimiento de una gradación jerárquica entre ellos.

219. Enfermedad y despido, de la improcedencia a la nulidad

Esta imagen corresponde a una campaña sindical que ilustraba que caer enfermo puede acabar con el despido.

 

En esta entrada vamos a intentar reflexionar sobre la enfermedad y el despido, y especialmente sobre la calificación que merece la extinción fundamentada en esa causa según los contextos. 
¿Es posible despedir estando de baja por enfermedad o AT? Aunque algunos no juristas les pueda parecer extraña y aberrante la respuesta es sí.

• Por un lado existe la vía del art. 52 LET para el despido objetivo tanto por ineptitud sobrevenida (art. 52.a LET) como por  las ausencias aun justificadas (art. 52. C LET). En el primer caso, la ineptitud puede, entre otras causas, derivar de un padecimiento posterior al inicio de la relación laboral o conocido con posterioridad siempre que impida efectuar los cometidos del puesto de trabajo[1]. En este sentido, se declara procedentes, por ejemplo, los despidos basados en una declaración de no apto en reconocimiento médico (STSJ País Vasco 337/2011 de 8 febrero) o cuando tras una baja prologada se procede a una valoración de del servicio preventivo que le calificó como no apto para el puesto (STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección1ª) o cuando se confirma que padece el trabajador una patología incompatible con las funciones y esfuerzos propios de su oficio; oficial en matadero de aves, (STSJ Castilla y León, Valladolid de 4 febrero 2015),…Nos encontramos, en su caso, ante enfermedades o dolencias que no han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total o absoluta pues estos estados constituyen de por sí una causa específica y distinta de extinción del contrato 

•En el segundo supuesto, determinadas ausencias aun derivadas de enfermedad se computan para el absentismo laboral como causa de esta extinción[2].

•Desde el punto de vista del despido disciplinario, la primigenia redacción del art. 55.6 del ET, que reputaba nulo el despido efectuado durante la suspensión del contrato, fue eliminada en la reforma de 1994[3], por lo que los tribunales suelen declarar, en su caso, el despido como improcedente[4]. En estos procesos la enfermedad no suele ser la causa visible, pero sí la razón profunda de la extinción

En ese contexto se planteó si el despido por enfermedad puede constituir un despido nulo en virtud del art. 14 (igualdad y prohibición de discriminación), pero la STS de 29 de febrero de 2001 consideró que «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española[5] . Como expresamente afirma la STS de 27 de enero de 2009 la enfermedad es «una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores», por lo que no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo”. La enfermedad en sentido genérico se entiende que no constituye un grupo de referencia minorizado frente al resto; otra cosa es cuando se concreta en determinados grupos de enfermos más concretos, como veremos. En general estas resoluciones entienden que mientras que el motivo del despido sea la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador no existe móvil discriminatorio (STS de 11 Dic. 2007, Rec. 4355/2006, STS Sentencia de 13 Feb. 2008, Rec. 4739/2006, STS de 27 Ene. 2009, Rec. 602/2008, …). Se produce, así, una remercatilización de un espacio hasta entonces ajeno a esos parámetros.

Esta línea de interpretación del TS parece encontrar eco y apoyo en la jurisprudencia del TJUE en la  STJCE de 11 de julio de 2006, (C-13/2005), asunto Chacón Navas - que al interpretar la Directiva 2000/78 afirma que entre las causas de discriminación prohibidas (art.1) no se incluye la enfermedad, sin que sea equiparable a la discapacidad[6]. La resolución entiende que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe la discriminación, de tal manera que los ajustes razonables no cubren a las necesidades del enfermo que no puede desempeñar las funciones de su trabajo.

También el TC parece apuntalar  esta pauta interpretativa, pues en la STC 62/2008, de 26 de mayo entiende que si la extinción por la enfermedad es injustificada, procede declarar su improcedencia, quedando reducido al ámbito del despido nulo exclusivamente a los casos en que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De todas formas obiter dicta la sentencia afirma que cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato se debe apreciar trato discriminatorio. Dicho de otra manera siempre que la enfermedad no se mida por sus efectos incapacitantes para el trabajo o cuando se produce un efecto de estigmatización por el hecho de poseerla (se le diferencia por la enfermedad) puede entenderse que se lesiona el principio de no discriminación

Aunque la inmensa mayoría de las resoluciones consideran que de ser la repercusión en el trabajo de la enfermedad el factor del despido la calificación que corresponde es la de improcedencia (las damos aquí por reproducidas), haciendo una interpretación de la enfermedad desvinculada de la discapacidad, se están produciendo algunas novedades que, a nuestro juicio, deberían llevar a replantearse ese automatismo.

Por un lado, el Tribunal Europeo parece haber dado un cierto giro o una versión más matizada en esta posición pues en la STJUE(Sala Segunda)2013/122, de 11 de abril,Caso HK DanmarkDansk almennyttigt Boligselskab contra HK DanmarkDansk Arbejdsgiverforening, ha considerado como discapacidad una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. El Tribunal estima que debería de ponderarse si era posible ajustar el trabajo a las capacidades de las trabajadoras,(en especial al tiempo de trabajo), defendiendo un concepto más amplio de discapacidad, no necesariamente ligado a un visado administrativo y no desconexo de la enfermedad. Comentado esta resolución, Sempere Navarro (2013) estimaba que podía producir diversas consecuencias en torno a la prevención, a la delimitación entre enfermedad y la discapacidad,…Pensamos que la resonancia ha sido menor de la esperable.

Más recientemente, en la STJUE de 18 diciembre 2014,Caso Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL),se considera que la obesidad puede estar comprendida dentro del ámbito de la discapacidad, de tal manera que el despido se visualiza como discriminatorio, pues la discapacidad no comprende solo la absoluta imposibilidad de realizar las funciones laborales, sino la dificultad en el ejercicio que le diferencia negativamente. En definitiva, una enfermedad que incapacita, no hace falta que sea incurable y permanente, para estar comprendida dentro del ámbito de protección de la discriminación. Es de resaltar que en la STSJ Valencia 125/2012, de 9 de mayo, se consideró el despido por obesidad como improcedente

Además en la actualidad el art.2 RD Leg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Esta concepción se aparta de la idea tradicional de la discapacidad como situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de la vida de la persona, ni exige el reconocimiento administrativo de esa situación (al menos a los efectos laborales) para que despliegue sus efectos. Por todo ello pensamos que es oportuno un replanteamiento de la respuesta estandarizada que califica como improcedente el despido vinculado con la enfermedad, pues los contornos entre enfermedad y discapacidad son más difusos y permeables, posibilitando que algunos casos de enfermedad se encuadren dentro de la protección de la discapacidad.

Mientras tanto creemos que existen una series de supuestos en los que la calificación más adecuada sería la nulidad del despido:

1. De entrada existen una serie de resoluciones que aprecian coacciones e intimidaciones contra el trabajador durante la baja, o coges el alta voluntaria o te despedimos. Entre estas sentencias pueden citarse: la STSJ Asturias de 12 de marzo de 2010, la STSJ Andalucía, Sevilla, 2593/2011, de 4 octubre, la STSJ Castilla y León, Valladolid de 16 mayo 2012[7],… o la STS ud de 31 enero 2011, donde se considera nulo el despido por lesión a la integridad física por amenazar o coaccionar con el despido si no pide la alta voluntaria.

Creemos que se puede sostener, con apoyo en esta línea jurisprudencial, que tampoco es licito (es más, que se debería apreciar como nulo) si la intención del despido es un castigo por la enfermedad (se prohíben coger bajas, y a aquel que la coge a la calle), nos suena discriminatorio y disolutorio de la propia finalidad de la legislación social. En este caso la coacción sería más sutil, pero igual de aleccionadora, al que coge baja se le despide; quizás, una pauta en este sentido sería la reiteración de ese tipo de extinciones de manera más o menos sistemática en una empresa.

2. En línea con la salvedad estimada en la STC 62/2008, de 26 de mayo de 2008, pueden considerarse nulas aquellas situaciones donde se reacciona ante una enfermedad contagiosa o infamante, se despide por el propio hecho de la enfermedad, no por su repercusión en el trabajo. Ejemplos de esta línea pueden citarse ser la SJS N°. 3 de Castellón de la Plana/Castelló de la Plana, 269/2005 de 7 de Junio  Proc. 128/2004 (en un supuesto de trabajador seropositivo, esto es, ni quiera enfermo de SIDA) o la STSJ Castilla-La Mancha, 1609/2007 de 2 noviembre (donde la enfermedad, síndrome ansioso-depresivo reactivo, es reactivo a la violencia de género que ha padecido la trabajadora)[8]. Esta posición ha sido respaldada por la STEDH de 3 octubre 2013, caso I.B. contra Grecia, donde el despido de trabajador por ser portador del VIH/SIDA se considera que la diferencia de trato  no tiene ninguna justificación objetiva ni razonable y que es desproporcional al objetivo legítimo perseguido, siendo por tanto discriminatoria.

3. Se debe subrayar que la interpretación del TS, iniciada por la STS 29 de febrero de 2001, sobre este tema no se considera adecuada cuando se trata de un trabajador discapacitado al que se despide estando de baja (STSJ Cantabria 688/2008 de 30 julio) o cuando existen dudas sobre si los motivos aducidos para el despido no son discriminatorios al tratarse de un trabajador discapacitado: STSJ Cataluña 2489/2007, de 10 abril, STSJ Andalucía, Sevilla, 990/2010, de 23 marzo,… resoluciones todas ellas donde el despido se califica como nulo.

4. Existe una minoritaria línea que considera despido nulo por discriminatorio el despido acordado en atención exclusiva a los altos costes que suponen para la empresa mantener a una trabajadora enferma (STSJ Canarias, 1838/2010 de 22 diciembre) e, igualmente, cuando el despido objetivo se fundamenta en las bajas por enfermedad por entenderse lesiva del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación, así como a la salud e integridad física (STSJ Islas Canarias, Las Palmas, 9/2011 de 25 enero). Aunque la relación de resoluciones que aprecian esta situaciones como despido como improcedente es apabullante, no podemos dejar señalar la existencia de alguna posición contraria. También se producen resoluciones de los juzgados de lo social como la SJS N°. 33 de Barcelona, 339/2013 de 19 Noviembre (donde se despide a un trabajador tras estar de baja 3 meses por un AT, conducta que se califica como despido nulo) que normalmente se son corregidas por los TSJ correspondientes (STSJ Cataluña 4753/2014, de 1 de julio que declara la improcedencia del despido). En algún caso, no nos consta sentencia rectificadora, como en la SJS núm. 19 de Barcelona de 24 julio 2014 que estima nulo por discriminatorio el despido por padecer patología cardiovascular crónica integrada en concepto de discapacidad, y donde se podría recurrir al art. 25 de la LPRL para exigir una protección específica para los trabajadores especialmente sensibles.

5. Aunque el giro del TJUE no ha generado un cambio general de tendencia se puede citar un cierto eco en la STSJ C. Valenciana 1124/2014 de 8 mayo ( y la previa SJS Elche 3, 290/2013, de 10 de julio) que estima nulo el despido de un trabajador discapacitado de un Centro Especial de Empleo, con un grado de minusvalía previo por distinta patología, que es declarado «apto con limitaciones» y solicita un cambio de puesto de trabajo y al que la empresa despide sin más justificación. Los tribunales recurren al criterio de la STUE de un concepto de discapacidad incluyente de la enfermedad como aquel que acarrea una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en igualdad…

[1] Nos encontramos con abundante jurisprudencia avalando esta posición: STSJ Cataluña 4480/2011 de 23 junio.

[2] STSJ de Asturias 542/2012 de 17 febrero, STSJ de Andalucía, Granada, 738/2014 de 3 abril,…

[3] En la actualidad el art. 55.5 de la LET mantiene la nulidad para los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad. La protección se extiende a los momentos anteriores y posteriores al embarazo y parto.

[4] Por todas, véase la STSJ Extremadura 452/2000 de 19 julio.

[5] Reiteradamente mantenida por el TS en las SSTS 23 de septiembre de 2003 (Rec 449/2002), 12 de julio de 2004 (Rec 4646/2002), de 23 de mayo de 2005, 27 de enero de 2009 (Rec 602/2008) ,…

[6] Quede constancia que en Europa en algunos estados se diferencia la regulación de la enfermedad de la discapacidad, como Italia y España. En otros, sin embargo, como en Francia se considera discriminatorio cualquier diferenciación basada en motivos de salud.

[7] En este caso además de una directa represalia por coger la baja médica, el despido está conectado a juicio del juzgador a la presentación de una previa denuncia del trabajador.

[8] De todas formas existen resoluciones que a pesar de que el trabajador posee ese rasgo no estiman que el despido sea nulo: en la STSJ Cataluña 8610/2009 de 23 noviembre, se considera que declarar no apta a la ATS por ser seropositiva no es discriminatorio. Por otro lado, la STSJ Cataluña 6174/2012 de 21 septiembre, la condición de seropositivo del trabajador no era conocida por la empresa por lo que difícilmente pudo influir en la decisión extintiva.

218. Huelga para conseguir un convenio de empresa, vigente otro de ámbito superior; ¿Huelga novatoria e ilegal?

A falta de otra más idónea he insertado esta imagen por casualidad, aunque Miguel no se lo crea.

Se nos plantea por un compa si es posible convocar una huelga cuando existe un convenio de sector vigente, como medida de presión para  conseguir un convenio de empresa. Esto nos obliga a reflexionar sobre la ilicitud de las huelgas novatorias y las consecuencias de la modificación del art. 84.2 de la LET en la última reforma laboral. Si alguien se pregunta por qué puede interesar a los trabajadores suscitar un convenio de empresa, baste pensar en una empresa multiservicios (o de gestión integral) a cuyos trabajadores se aplican convenios diferentes.

En el art. 11 del RD Ley 17/1977, sobre Relaciones de trabajo, se regula que tipo de huelgas se consideran ilegales, entendiéndose por tales las  políticas, las solidarias, las novatorias y las que contravengan la regulación del decreto (o lo dispuesto en los convenios colectivos sobre solución de conflictos). Todas ellas se configuran desde una visión pre-constitucional de la huelga como instrumento meramente contractual, donde la huelga solo es utilizable como medida de presión durante la negociación de  un convenio colectivo. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, desde la inicial STC 11/1981 y en otras posteriores como SSTC 14 de febrero de 1990 y de 30  de  junio de 1990[1], si bien se admitió la constitucionalidad del precepto,  se efectuó una compresión  del mismo desde una visión de la huelga diferente, como huelga profesional, con una finalidad más amplia, vinculada a la defensa general de los intereses de los trabajadores. Esta aprehensión de la  huelga ha derivado en una reinterpretación restrictiva del art. 11 del RD-Ley 17/1997, todo él  inspirado en una compresión contractual de la huelga, tanto respecto de las huelgas políticas como de las de solidaridad y las novatorias también.

Es oportuno resaltar que la declaración unilateral por parte del Director General de Recursos Humanos de la empresa de la ilegalidad de la huelga se ha considerado una vulneración del derecho de huelga (STSS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 14 Abr. 2014, Rec. 830/2013, y de 28 Enero de 2015). Es decir, la declaración de ilegalidad no queda a la libre apreciación del empresario, llegándose a visualizar como una lesión del derecho de huelga las declaraciones unilaterales en este sentido encaminadas a frustrar el impacto de la huelga. 

Centrándonos en lo que nos interesa, el art. 11.c del RD ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo  considera ilegales las huelgas que tengan como objetivo alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio o lo establecido por laudo. Esto es lo que se ha considerado una huelga novatoria e ilícita. Ahora bien, desde la STC 11/1981 se estableció que no toda huelga efectuada durante la vigencia de un convenio es ilícita, solo lo son aquellas encaminadas directamente a alterar lo pactado durante la vigencia del convenio. Así, por ejemplo puede no serlo aquella que persiga una determinada interpretación de lo pactado (STC 11/1981) o la que exige el cumplimiento del mismo al empresario. De la misma manera para apreciar una huelga como novatoria debe mantenerse la clausula rebús sic stantibus, no considerándose novatoria aquella que pretende extender sus efectos a otros supuestos y a situaciones que sobrevinieran después de la vigencia del convenio colectivo (STS 11 febrero 2014). La STS de 8 Junio  de 2011 (rec. 144/2010) puntualiza que no existe ilicitud si el objetivo de la huelga cuando lo que se pretende es exigir reivindicaciones que no implican modificaciones del convenio. En definitiva, una huelga puede estimarse legal cuando busca solucionar problemas no resueltos en el marco  regulador  vigente (STS de 6 Jun. 2011, Rec. 181/2010).

Adentrándonos en el contexto de esta entrada, la huelga que está vinculada a la consecución de un convenio de empresa estando otro superior vigente, la STS de 15 Octubre 2009 puntualiza que la compresión de la huelga como profesional conlleva  que la huelga en nuestro ordenamiento no se agota en su utilización como instrumento de presión dentro de la negociación colectiva, pero, al mismo tiempo, es claro que el ejercicio del derecho de huelga está limitado por el deber de paz que surge del convenio colectivo.” Pero eso no ha sido óbice para que, incluso antes de la reforma laboral de 2012,  se haya sostenido que no es ilegal cuando la finalidad era  conseguir un nuevo acuerdo de empresa que suponga mejoras respecto del convenio colectivo (STSJ País Vasco 20 mayo 2008, ratificada por la STS de 15 de octubre de 2009)

Sin embargo, la reforma laboral del PP, al priorizar el convenio de empresa sobre los demás, en la regulación efectuada por la Ley 3/2012 TS establece una nueva redacción del art 84.2 LET que rompe con esa prohibición: La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias;…

Dada la afirmación de la constitucionalidad de este precepto  efectuada por la STC 8/2015, de 22 de enero[2], hemos de entender que la prohibición de incolumidad de los convenios durante su vigencia se ha eliminado con respecto a los convenios de empresa hacia los de ámbito superior. Por tanto, en una empresa sobre la  que rige un convenio colectivo de ámbito superior, la convocatoria de una huelga para conseguir un convenio de empresa  no puede reputarse como novatoria e ilícita.

En cuanto a los aspectos formales, en el ordenamiento español no rige para la huelga el principio de ultima ratio, existente en algunos ordenamientos como el alemán (der Arbeitskampf muss das letzte möglich Mittel sein)[3], por  lo que en principio nada impide que la huelga sea el movimiento de presión inicial de la negociación. De hecho, en el preámbulo del RD Ley 17/1997 explícitamente se recoge que se suprime en la nueva regulación la fase previa de obligatoria y oficial negociación; son los trabajadores quienes podrán decidir, sin necesidad de apurar otras instancias, el cuándo de la cesación concertada de trabajo

Obviamente existen acuerdos, como el V  Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales, sistema extrajudicial, efectuado de acuerdo al art.  83.3 LET que gozan de eficacia general y directa, que imponen haber agotado la mediación previa para efectuar la convocatoria de una huelga (art. 12.4 V ASCL). También en otros acuerdos de ámbito autonómico con regulaciones parecidas se dispone que el incumplimiento de la mediación previa conlleva la declaración de ilicitud de la huelga (STSJ Castilla y León de Valladolid, 1621/2009, de 9 de Diciembre, ratificada por la STS de 29 Octubre de 2010). Pero debe tenerse en cuenta cierta disimilitud en los diferentes regulaciones que, por ejemplo, lleva que en aplicación del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, la STSJ Andalucía, Sevilla,  2068/2009, de 28 mayo estime que es innecesaria la mediación preceptiva previa ante organismo conciliatorio y, por tanto, la huelga no deba reputarse como ilegal.

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[1] La jurisprudencia del TS ha mantenido la misma aprehensión sobre la huelga, no limitándola  a un modelo  contractual sino que afirma la visión profesional de la huelga, (por todas STS 24 de Octubre de 1989)

[2] La argumentación empleada por el TC, que la legítima como  medida de flexibilidad interna frente a la destrucción de empleo, nos parece poco convincente

[3] Ese modelo nórdico alemán contempla otros principios como el de paridad de armas («Kampfparität»), tampoco vigentes en la legislación española donde los medios de presión de los trabajadores y los empresariales no  poseen la misma regulación (el derecho de huelga posee reconocimiento como derecho fundamental, no así el cierre patronal)..

217. Discriminación por edad y criterio de selección de trabajadores en el despido colectivo

Valga esta imagen de la sede del Tribunal Constitucional para ilustrar la entrada, pues a este órgano corresponde la última de las resoluciones que comentamos.

La edad puede ser una causa de ruptura del trato igual que debe presidir las relaciones laborales, tanto en el acceso al empleo como en la extinción del contrato. En esta entrada vamos a reflexionar sobre la posible apreciación de discriminación por edad cuando el criterio de selección de los trabajadores en un ERE extintivo es el poseer una determinada edad, más o menos avanzada.

Aunque no se cita expresamente  en  el art. 14 CE la edad es una de los causas de discriminación que se pueden incluir en la cláusula final de este precepto (o cualquier otra condición o circunstancia personal o social). En el ámbito europeo la Directiva 2000/78, identifica la igualdad de trato como la ausencia de discriminación en las condiciones de empleo y trabajo, incluyendo la remuneración, el acceso al empleo y el despido. En el art. 1 de la Directiva se recoge la  edad entre los criterios discriminatorios. En la legislación interna, también aparece la edad como una de las causas de discriminación laboral en los artículos 4.2 . y 17.1 de la LET.

En cuanto a la permanencia de los trabajadores de más edad en los despidos, más allá de la prioridad de permanencia recogida en normas ya no vigentes como el Decreto 1293/70, de 23 abril o la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones laborales, en la actualidad el art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) se limita a recoger la posibilidad de que se extienda por el convenio colectivo la prioridad de permanencia, entre otros, a las mayores de una determinada edad. Sí existen algunas normas que procuran mayor protección a los trabajadores maduros, como la obligación de abonar las cuotas del convenio especial con la SS (art. 59.1 LET)

A veces la denominación de la ley resulta esquiva y sorprendente; así el capítulo IV del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo se denomina  Medidas para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos, pero, sin embargo, el contenido nada recoge al respecto, pues se limita a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto relativa a la aportación económica al tesoro público por despidos de mayores de 55 años, ya recogida en el art. 51.11 de la LET.

Sin embargo, la edad ha sido un criterio de discriminación blando, en comparación al menos con otras circunstancias discriminatorias (sobre todo en lo referente a la terminación de la relación laboral en contra de la voluntad del trabajador), pues se ha admitido con frecuencia su utilización cuando es respaldada por  un criterio objetivo y de beneficio social.

Así la STJUE de 5 de marzo de 2009, asunto C-388/07, admite la licitud de una normativa nacional que pueda prever, de manera general, que este tipo de diferencia de trato por razón de edad si constituye un medio proporcionado para alcanzar un objetivo legítimo de política social vinculado a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional.

En el ámbito interno el TC desde antiguo ha admitido la diferenciación por edad en la legislación cuando la misma tiene una base objetiva y aceptable, de tal manera que es una diferenciación pero no una discriminación (STC 75/1983, de 3 Agosto, relativa a la edad máxima para concursar a determinadas plazas de funcionarios locales). En torno a la fijación de una edad para la jubilación forzosa el TC consideró de manera reiterada que  implica desigualdad de trato, pero no discriminación, al estar justificada por un objetivo constitucional (por todas, STC 95/1985 de 29 Julio)[1]

Centrándonos en el tema concreto del despido colectivo, es frecuente que el poseer una determinada más o menos avanzada y cercana a la de jubilación se recoja entre los criterios de selección del personal afectado por un ERE extintivo. Aunque a priori pudiera visualizarse como una discriminación, la jurisprudencia suele entenderlo como una mera diferencia de trato, razonable si existe una razón objetiva en la elección de ese criterio. Hemos de añadir, que desde el punto de vista empresarial y sin que suela plantearse en los diversos procesos al respecto[2], la expulsión de los trabajadores de más edad conlleva para la empresa prescindir de aquellos que tengan mayor antigüedad, remuneración y seguridad en el empleo.

Examinado la jurisprudencia se puede citar la STC 66/2015, de 13 Abril (Rec. 3875/2013), comentada recientemente en el blog de Ignasi Beltrán deHeredia y a cuyo análisis nos remitimos, que considera que no existe vulneración del derecho de igualdad y no discriminación por razón de la edad. En este caso la empresa, Instituto Valenciano de la Vivienda, utiliza como criterio de selección de los trabajadores afectados el que posean una edad superior a los 55 años. Hemos de resaltar que se trata de un criterio consensuado con los sindicatos, extremo que de una manera u otra suele influir en la apreciación de los órganos jurisdiccionales. El TC, en línea con  todos los órganos jurisdiccionales que ha intervenido en este proceso, considera que existe una justificación de ese trato diferenciado que reside en el  menor perjuicio de los despidos para los mayores de 55 años, dado la mayor protección social de la que gozan, siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los posibles daños, como las derivadas de la subvención empresarial del convenio especial con la SS (vía art. 51.9 LET) o por el establecimiento de mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad, que amplían su duración cuanto mayor sea la edad del trabajador. A pesar de la frecuencia con que se recurre a este tipo de justificaciones para eludir la existencia de discriminación estamos de acuerdo con Beltrán de Heredia en su carácter discutible, pues la apreciación de licitud y razonabilidad de esa diferencia de trato no descansa en aspectos intrínsecos que diferencien ese colectivo del resto, sino en un juicio de valor sobre el menor coste para este tipo de trabajadores, dada su mayor protección social. En el fondo en este tipo de razonamientos late un juicio negativo sobre la evolución del  mercado laboral. Además, el fallo de este tipo de razonamientos es que son reversibles y pueden justificar criterios  opuestos de igual manera; por ejemplo, de los menores de 25 años, pues en ese caso, dado la mayor vida laboral potencial (les quedan más de 40 años hasta la edad de jubilación) es previsible que el  deterioro en su vida laboral y en su jubilación en razón de ese despido sea menor.

En esta línea, la STS de 25 de junio de 2014 (Rec. 198/2013) estima el recurso del Ayuntamiento  de Jerez de la Frontera y casa y revoca la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 20 de marzo de 2013, declarando la decisión extintiva de la empresa ajustada a derecho[3]. En este supuesto, 134 personas fueron incluidas en el ERE extintivo por tener 59 años o más en el momento del despido de  un total de 260 despedidos. El otro criterio era el de la evaluación continua. La resolución de TSJ consideraba que la aplicación del criterio de selección se había  incurrido en arbitrariedad, no negociando de  buena fe el ayuntamiento. Sin embargo, el  TS estima que los criterios de selección como  el de la edad son objetivos e indiscutibles, sin que su aplicación arbitraria deba modificar ese juicio, pues eso en todo caso correspondería a las demandas individuales concretas.

Cambiando de sala, también la STS, sala 3ª, de 17 Octubre de 2007 (Rec. 8242/2004) considera que la prejubilación forzosa de los trabajadores con al menos 57 años no constituye discriminación por edad; eligir a los trabajadores más cercanos a la jubilación, en un contexto de restructuración de la plantilla de la empresa tiene  un base razonable para esta sala,  pues afecta a los trabajadores que debía de prescindirse a corto y medio plazo.

¿Esto quiere decir que la discriminación por edad no se aplica nunca? Se encuentra alguna aceptación de la discriminación por edad en supuestos de aplicación de la edad un tanto diferentes de los anteriores. Así en la STSJ Andalucía, Sevilla,  531/2015, de 23 Febrero, se estima parcialmente la nulidad del despido respecto de las telefonistas afectadas por la extinción por el criterio de edad. En este supuesto, frente al criterio general de la antigüedad respecto de las telefonistas se despidió a las de más de edad (5 del total de 8). Además, el fundamento de la elección de ese criterio  descansa no en la mayor proximidad a la jubilación o en la mayor protección de los trabajadores de más de 55 años, sino en la presunción de una mayor dificultad en la adaptación a posibles  cambios tecnológicos sin ninguna individualización ni concreción. Por lo que esa presunción  hipotética es entendida por el tribunal como discriminatoria. Resumiendo, estamos ante un criterio específico de la edad para un grupo  de trabajadores  frente al  general, sustentado en una presunción sin base frente a un evento hipotético, de ahí que se estime que estamos ante una discriminación por edad.

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[1] Recuérdese que en la actualidad, la Disposición final 4ª. 2 de la Ley 3/2012 declara nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos sobre jubilación forzosa.

[2] En algún caso este hecho es objeto del enjuiciamiento del tribunal. Así la STC 209/1988, de 10 de noviembre, estima que la aplicación de un criterio de edad, el de los trabajadores más próximos a la jubilación en este caso, no es desproporcionada, valorándose por el TC el menor coste para la empresa y que sea menos perjudicial para esos trabajadores por tener expectativas laborales muy cortas.

[3] Existe un voto particular del magistrado Fernando Salinas Molina, al que se adhieren otros 5 magistrados, contrario al sentir mayoritario, pero que tampoco cuestiona el criterio de edad sino el otro más etéreo de la evaluación continua de los trabajadores y su aplicación concreta, pues dada la ambigüedad del mismo se debe enjuiciar necesariamente su concreción en el proceso de despido colectivo.

216. Rendimiento mínimo de ventas como causa de despido: ONCE

Este el popular logo de la ONCE, organización sobre la que analizamos un supuesto concreto de infracción  laboral de sus trabajadores. 

Un compa, de esos incansables, me ha enviado documentación sobre un supuesto de falta muy grave por no alcanzar el rendimiento mínimo de ventas en la ONCE, con el propósito implícito de obtener un comentario, que allá va.

Para situarnos, en el art. 67.c.8 del  XV Convenio Colectivo de la ONCE y su personal  se considera falta muy grave Cuando resulte suficientemente acreditada la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, así como la venta sistemática por debajo del Mínimo Mensual de Ventas fijado en el artículo 47, durante un período de dos meses consecutivos. El art. 69 del mismo convenio contempla entre las sanciones de las faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo (de 7 a 30 días), el traslado de puesto o zona y el despido.

Como se pude observar la primera parte del precepto reproduce el contenido del art 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores, remarcando las notas de continuidad y voluntariedad para que se aprecie en la disminución del rendimiento causa bastante para el despido. Por eso la jurisprudencia en ausencia de esas notas suele estimar el despido como improcedente (por todas STS de 14 de diciembre de 2012). Sin embargo, pudiera entenderse en una primera impresión que en la segunda parte de  ese precepto del Convenio de la ONCE  recoge una conducta objetiva, sin relevancia de la intencionalidad del trabajador, y automática.

Ahora bien, la STS de 21 marzo 2001 (rec.  2196/2000) que enjuició la licitud del Convenio de la ONCE, y solo declaró ilícitos  por contrarios a la regulación legal los referentes a los anticipos, no apreció ilicitud en el supuesto al que aludimos en este entrada y entendió sobre este precepto que lo pactado no crea al trabajador ningún estado de indefensión, ni le somete en rigor a una responsabilidad completamente objetiva. El tribunal entiende que es plenamente aplicable la nota de voluntariedad del incumplimiento que late en el comienzo del precepto y que remite a lo preceptuado en el art. 54. 2.e ET, por lo que el trabajador podrá alegar las circunstancias ajenas a su voluntad que han generado esa disminución. Además, el elemento de reiteración de la disminución del rendimiento  también está presente en la segunda parte del precepto pues se sanciona la venta sistemática por debajo del rendimiento pactado, por lo que no sería suficiente con una disminución episódica o puntual.

En la apreciación concreta de este supuesto por parte de la judicatura se mantiene la apreciación de la culpabilidad del comportamiento, teniendo especialmente en cuenta la labor asistencial y de integración que la ONCE debe mantener con respecto a sus trabajadores afiliados.

Así la STSJ Madrid 534/1999, de 28 de octubre, en el despido de una vendedora a la que se le imputan diversas faltas muy graves, considera que las dificultades en el computo del dinero (origen de todas las anomalías imputadas) no son voluntarias y derivan de su incapacidad y que la ONCE ha adoptado una actitud pasiva en cuanto a las labores de rehabilitación e integración que debe prestar a sus afiliados.  Dicho de otra manera, si la trabajadora era incapaz para desempeñar ese puesto de trabajo, la ONCE debía de haber adoptado una posición más dinámica para su rehabilitación o debería haberla ubicado en un puesto que sí pudiera desempeñar.  

De una manera similar, en la STSJ de Madrid 915/2004, de 13 octubre, se considera el despido improcedente porque el vendedor afiliado padecía una ludopatía, conocida por la ONCE y tratada como trastorno psicológico (que había dado lugar a incapacidades temporales),  que elimina la nota de voluntariedad y culpabilidad de la conducta del trabajador[1]. El tribunal considera aquí también que la ONCE ha adoptado una  posición pasiva, pues sabedora de las limitaciones del agente vendedor podría haberle sometido al control directo de otra persona, intentar su rehabilitación o tratamiento o iniciar, incluso, el procedimiento de invalidez.

Más recientemente,  en la STSJ Madrid 750/2014 de 5 Noviembre  se reitera esta interpretación de exigir voluntariedad a las conductas del trabajador,  donde la falta de rendimiento de ventas no se considera causa bastante para el despido por la dependencia alcohólica del trabajador y porque padece un trastorno antisocial de la personalidad (enfermedad de Cluster B) que excluye la culpabilidad en su comportamiento.

Por supuesto, existen algunas resoluciones donde se falla a favor de la empresa. Así, en la STSJ  de Castilla y León, Valladolid 809/2006 de 8 mayo, aunque no se trata de un supuesto de falta de rendimiento sino de retraso en practicar la liquidación de los cupones, el tribunal sopesa los extremos mencionados en las sentencias anteriores (falta de voluntariedad y labor asistencial de la ONCE) pero la decisión es  contraria, pues ni se admite la incapacidad del trabajador, ni la falta de diligencia de la empresa.Como se ve el diferente resultado no desdice que se mantengan los mismos criterios que en las otras; voluntariedad del comportamiento y especial consideración a la labor de la ONCE con respecto a sus afiliados.

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[1] En un supuesto vagamente similar, de apropiación de las liquidaciones por parte de agente vendedor la STSJ Cataluña de 27 de diciembre de 2011 (rec. 3075/2011) el tribunal estima el recurso de la empresa declarando procedente el despido porque la ludopatía no era conocida por la empresa y el trabajador  la ocultaba justificando su conducta con otros argumentos distintos, por lo que estima que se da la nota de culpabilidad exigible en este tipo de conductas. El Auto del TS de  11 junio 2013 cree que los supuestos de ambas resoluciones no son contrapuestos, pues en un caso la ludopatía era conocida y causa de incapacidad  y en la otra se oculta deliberadamente.

215. Complemento de pensiones para las madres de más de dos hijos; Un reclamo electoral ni elegante ni discreto

En la imagen vemos la rueda de prensa del gobierno exponiendo el complemento de pensiones, que más parece un mitin electoral

La semana pasada el Gobierno aprobó el plan integral de apoyo a la familia 2015-2017, dentro del cual se incluye un aumento de las pensiones de las mujeres. Aunque por vicisitudes personales no hemos podido abordar hasta ahora el tema creemos que se merece una entrada.

En realidad se trata no de una subida, sino de un complemento específico para las mujeres que hayan tenido dos o más hijos. Adopta una forma progresiva en función del número de hijos: con 2 hijos sería del 5%, con 3 del 10% y a partir del 4 cuarto hijo se eleva hasta el 15%. La medida entraría en vigor a partir del 1 del enero de 2016. Dadas las previsiones del gobierno en cuanto al número de beneficiadas el año próximo y gasto previsto, el incremento medio  de la pensión será de 413 euros anuales, es decir, unos 30 euros al mes por catorce pagas, que tampoco es un vuelco decisivo.

Era previsible que el  gobierno incidiera en las pensiones como reclamo electoral, después de recortarlas y congelarlas. Lo que no era tan predecible es que lo hiciera de una manera tan zafia y carente de elegancia. En medio de una campaña electoral a 10 días de las votaciones, anuncia un plan que no podrá en vigor hasta el año que viene y que afectará en realidad a pocos pensionistas. Compensemonos pensando que es un gesto de debilidad, a la defensiva.

Nos surgen una serie de reflexiones sobre este asunto que exponemos a continuación:

1. En primer lugar, se debe subrayar que  se aluda a la “aportación demográfica" de las familias como elemento clave para la sostenibilidad futura del sistema como justificación del complemento. Ahora bien, solo va a ser operativa para las mujeres que entren en esa situación a partir del 1 de enero de 2016. Para las que ya estén en esa situación o entren en ella este año, nada. ¿Es qué las mujeres ya jubiladas no han efectuado esa aportación demográfica? ¿Cuál es la justificación de la diferenciación? Nosotros los percibimos como  un trato diferenciado carente de justificación. Démonos cuenta que a pesar de la grandilocuencia del gobierno el año que viene se prevé que afecte a tan solo 123.357 mujeres pensionistas, olvidándose del resto.

No podemos dejar de señalar que ignora la situación de las viudas, hayan sido madres o no, con menores recursos ya pensionistas y carentes  de vidas laborales cotizadas, en gran parte por el ideario del  tiempo en que les toco vivir.

2. En segundo lugar, destaquemos que se trata de una subida de las pensiones no solo de jubilación, sino también de las de incapacidad y viudedad, para las madres como dos hijos o más,  es decir se fija en una imagen concreta de la mujer, la madre procreadora y redundante.

Aunque el ministro de sanidad aluda al diferencial de los salarios y pensiones de las mujeres trabajadoras para justificar el complemento, está no es una medida dirigida a ellas, pues comprende también a aquellas otras mujeres que acceden a la prestación por viudedad. De hecho, las mujeres sin hijos, o con insuficiente maternidad a ojos del gobierno por haber tenido un solo descendiente, quedan excluidas del complemento. Nuevamente, no percibimos justificación en el trato diferente, que llega a plantearse con un castigo por su parquedad procreadora.

A pesar de las reiteradas alusiones en la justificación de la medida por parte del gobierno al doble diferencial de las mujeres trabajadoras (menores cotizaciones y carreras más cortas que dan lugar a un diferencial de un 30% en la pensión media en contra de las mujeres con respecto a los hombres[1]) no son ellas las destinatarias. De hecho el complemento de pensiones se presenta en el Ministerio de sanidad, servicios sociales y sanidad y no por el de Empleo y Asuntos Sociales, como correspondería a un instrumento laboral y de la seguridad social.

3. Es una medida que en su aplicación posee un cierto sesgo regresivo,  sube más a quien más tiene y no alcanzará a auxiliar a las mujeres trabajadoras con carreras laborales insuficientes.  Sospechamos, además, que el complemento de maternidad no afectará a las mujeres de menores pensiones y que cobren complemento a mínimos. Tampoco es previsible que sea operativa para las mujeres trabajadoras que alcancen de por sí la pensión  máxima. Por último, la alusión al umbral de los 4 próximos años en los cálculos del coste del complemento, puede inducir a pensar que sea un instrumento coyuntural, meramente temporal.

4. A nuestro juicio, el Gobierno recurre a un icono de los conservadores como formula de enmarcar el discurso y recurrir a la identidad como reclamo electoral. Como afirma Lakoff (2007) enmarcar un discurso sirve para presentar por medio del lenguaje una visión del mundo que no busca la racionalidad sino enlazar con un inconsciente cognitivo. La figura de la madre es un símbolo claro de un discurso que alude a la maternidad, a la familia y los hijos y que intenta enlazar no ya con los intereses de los ciudadanos, sino con  su identidad como familia, desde una perspectiva tradicional (la mujer es sobre todo madre)

Como aludíamos antes no es una ayuda a la maternidad; dar un complemento en la jubilación  llega tarde para servir de compensación a las dificultades laborales y personales que puedan compensar los hijos en su  momento.  En realidad se articula como  un premio  a la “aportación demográfica", en definitiva a que coincidan con el imaginario de la mujer al que recurre el PP.

5. Para finalizar, a nuestro juicio, en realidad hay varias cuestiones  en torno a las mujeres, a las madres y las trabajadoras que la medida en realidad no atiende. Por un lado, existe todavía un colectivo de viudas con pensiones exiguas (la media de la pensión de viudedad es de 625,76 euros al mes) que en gran parte carecieron de acceso a trabajos remunerados (o cotizados, al menos) por el perfil ideológico de la época. Cualquier medida que se articule para compensar situaciones históricas, no debería discriminar a las mujeres ya jubiladas, más segregadas y discriminadas. Por otro existe una disparidad de las mujeres trabajadoras en cuanto a las pensiones, por sus menores cotizaciones y por vidas de cotización más cortas, que da lugar a un diferencial  en las pensiones significativo. Sospechamos que la intervención por medio de las pensiones, peca extemporánea y no sería eficaz. Y por último, es cierto que el peso de la conciliación recae en las mujeres, y que ello dificulta su carrera profesional, con una  mayor acceso obligado al trabajo a tiempo parcial, que disminuye sus salarios y acorta su vida laboral. Pero el momento de intervenir es ahora y en el presente.

El maquillaje electoral no funciona más que como humo

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[1] Es interesante resaltar que los datos a los que recurren los miembros del gobierno para presentarlos se refieren a las todas trabajadoras, y no solo a aquellas que hayan sido madres de 2 o más hijos.

214. Huelga en el futbol,…huelga prohibida

Esta es la presentación de al convocatoria de la huelga efectuada por la AFE

(para Jesusmari por ser mi suministrador oficioso de material )

Estos días se ha conocido la resolución de la  Audiencia Nacional respecto de la convocatoria de huelga en el fútbol profesional. Aunque blogs de autores más preclaros que yo (Jaime Cabezas primero y Antonio Baylos, seguido) ya han abordado el tema me parece oportuno remachar el asunto con una nueva entrada.

Vaya por delante que soy un bicho raro y no me gusta el fútbol, ni verlo en la tele ni jugarlo, ni los futbolistas son el tipo de profesionales que me sulibeyan, ni sus cuitas son las que más me importan. Por supuesto que los mandamases de la liga o de la federación me traen al pairo unos y otros.

Dicho esto, el auto del AN de 14 de mayo de 2015 me perturba porque, más allá de asegurar el circo al pueblo, supone una línea de cuestionamiento del derecho de huelga extremadamente grave porque admite la suspensión cautelar de la huelga por motivos que se acercan al juicio de oportunidad, aceptable en otras tradiciones como la inglesa, o a una aplicación del principio de proporcionalidad (Verhältnismässigkeit alemán), ambos extraños al derecho español.

Es cierto que la escenificación de la convocatoria, tras el pronunciamiento previo de la Federación de Fútbol anunciando el parón de todas las categorías del fútbol federado, alienta la sospecha de que en el fondo late un cierto enfrentamiento entre diversos entes deportivos por el resultado del RD Ley 16/2015. Pero eso no interfiere en la convocatoria realizada, único extremo que puede ser valorada en sede judicial. Tampoco el ámbito especifico, dentro de una relación especial donde algunos cobran cifras millonarias, desdice la posibilidad de que se efectúen huelgas. De hecho, ha habido 6 convocatorias de huelga y 4 de ellas se llevaron a cabo hasta el final. Recuerdo por edad y por significativa la huelga de 1979 que buscaba la eliminación del derecho de retención y la incorporación a la seguridad social de los futbolistas profesionales

El auto de la Audiencia nacional, se presenta, a demás, como una medida cautelar que elimina la posibilidad de que la huelga se lleve a cabo tal y como se había planteado, lo que supone, que en última instancia es una resolución sobre el fondo del asunto, es decir y como caracteriza Jaime Cabezas un auto- prohibitivo de la huelga.

La resolución entiende que algunos de los objetivos de la huelga podrían tener por finalidad la modificación del convenio colectivo vigente. Lo que significa dejar sin sentido el resto de las finalidades con lo que la corrección supone denegación de los otros motivos de huelga. Sin algunas de las finalidades no son licitas, ¿las que sí lo son se contaminan?, ¿no es una solución excesiva que vulnera el derecho de huelga? 

En cualquier caso, a nuestro juicio no es una huelga novatoria, pues ninguna de las finalidades de la convocatoria de la huelga conlleva perturba la paz del convenio colectivo, más allá de los cambios en las condiciones que se deriven de RD-Ley 15/2015. Obviamente tampoco incurre en los otros supuestos de huelga ilegal (ni es política, ni solidaria).En realidad, el objetivo de la huelga es forzar el dialogo en las materias afectadas por esa norma en lo que competente a los intereses de los futbolistas; en definitiva ellos entienden que la nueva normativa supone un cambio de circunstancias que obligan a un dialogo sobre esas materias.

Pero además el auto sopesa en la adopción de esa medida cautelar que la celebración de la huelga impediría concluir el campeonato de Primera y Segunda División B en las fechas indicadas, lo que provocará un grave desorden organizativo,…Es decir que pondera que la huelga generará graves inconvenientes, como si eso fuera algo extraño a las huelgas la generación de ese tipo de dificultades a las empresas. Con este tipo de razonamientos tan peregrinos, solo les ha faltado decir algo tan socorrido en ese ámbito como el fútbol es fútbol. Tal vez un posicionamiento de ese tipo nos hubiera tranquilizado porque hubiera evitado su deslizamiento a otros ámbitos laborales menos singulares.

Si el conflicto en un sector muy especifico como el de los controladores aéreos dio lugar a la declaración del estado de alarma por primera vez y por un tema laboral, ahora en otro sector laboral muy específico surge un embrión muy lesivo de intervenciones preventivas para neutralizar la huelga que llegan a ponderar las consecuencias de la huelga para neutralizarla.