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La edad puede ser una causa de ruptura del trato igual que debe presidir las relaciones laborales, tanto en el acceso al empleo como en la extinción del contrato. En esta entrada vamos a reflexionar sobre la posible apreciación de discriminación por edad cuando el criterio de selección de los trabajadores en un ERE extintivo es el poseer una determinada edad, más o menos avanzada.
Aunque no se cita
expresamente en el art. 14 CE la edad es una de los causas de
discriminación que se pueden incluir en la cláusula final de este precepto (o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social). En el ámbito europeo la Directiva 2000/78, identifica
la igualdad de trato como la ausencia de discriminación en las condiciones de
empleo y trabajo, incluyendo la remuneración, el acceso al empleo y el despido.
En el art. 1 de la Directiva se recoge la
edad entre los criterios discriminatorios. En la legislación interna, también
aparece la edad como una de las causas de discriminación laboral en los
artículos 4.2 . y 17.1 de la LET.
En cuanto a la permanencia de los
trabajadores de más edad en los despidos, más allá de la prioridad de permanencia
recogida en normas ya no vigentes como el Decreto 1293/70, de 23 abril o
la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones laborales, en la actualidad el
art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de
suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado por el Real Decreto
1483/2012, de 29 de octubre) se limita a recoger la posibilidad de que se extienda
por el convenio colectivo la prioridad de permanencia, entre otros, a las
mayores de una determinada edad. Sí existen algunas normas que procuran mayor
protección a los trabajadores maduros, como la obligación de abonar las cuotas
del convenio especial con la SS (art. 59.1 LET)
A veces la denominación de la ley resulta esquiva y sorprendente; así el
capítulo IV del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo se denomina Medidas
para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos
colectivos, pero, sin embargo, el contenido nada recoge al respecto, pues se
limita a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1
de agosto relativa a la aportación económica al tesoro público por despidos de
mayores de 55 años, ya recogida en el art. 51.11 de la LET.
Sin embargo, la edad ha sido un criterio de discriminación blando, en
comparación al menos con otras circunstancias discriminatorias (sobre todo en lo referente a la
terminación de la relación laboral en contra de
la voluntad del trabajador), pues se ha admitido con frecuencia su utilización
cuando es respaldada por un criterio
objetivo y de beneficio social.
Así la STJUE de 5 de marzo de 2009, asunto C-388/07, admite la licitud de
una normativa nacional que pueda prever, de manera general, que este tipo de
diferencia de trato por razón de edad si constituye un medio proporcionado para
alcanzar un objetivo legítimo de política social vinculado a las políticas de
empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional.
En el ámbito interno el TC desde
antiguo ha admitido la diferenciación
por edad en la legislación cuando la misma tiene una base objetiva y aceptable,
de tal manera que es una diferenciación pero no una discriminación (STC 75/1983, de 3 Agosto, relativa a la edad máxima para concursar a determinadas plazas
de funcionarios locales). En torno a la fijación de una edad para la jubilación
forzosa el TC consideró de manera reiterada que implica desigualdad de trato, pero no
discriminación, al estar justificada por un objetivo constitucional (por todas, STC
95/1985 de 29 Julio)[1]
Centrándonos en el tema concreto del despido colectivo, es frecuente que el poseer una determinada más o menos avanzada y cercana a la de jubilación se recoja entre los criterios de selección del personal afectado por un ERE extintivo. Aunque a priori pudiera visualizarse como una discriminación, la jurisprudencia suele entenderlo como una mera diferencia de trato, razonable si existe una razón objetiva en la elección de ese criterio. Hemos de añadir, que desde el punto de vista empresarial y sin que suela plantearse en los diversos procesos al respecto[2], la expulsión de los trabajadores de más edad conlleva para la empresa prescindir de aquellos que tengan mayor antigüedad, remuneración y seguridad en el empleo.
Examinado la jurisprudencia se puede citar la STC 66/2015, de 13 Abril (Rec.
3875/2013), comentada recientemente en el blog de Ignasi Beltrán deHeredia y a cuyo análisis nos remitimos, que considera que no existe vulneración
del derecho de igualdad y no discriminación por razón de la edad. En este caso
la empresa, Instituto Valenciano de la Vivienda, utiliza como criterio de
selección de los trabajadores afectados el que posean una edad superior a los
55 años. Hemos de resaltar que se trata de un criterio consensuado con los sindicatos,
extremo que de una manera u otra suele influir en la apreciación de los órganos
jurisdiccionales. El TC, en línea con
todos los órganos jurisdiccionales que ha intervenido en este proceso,
considera que existe una justificación
de ese trato diferenciado que reside en el
menor perjuicio de los despidos para los mayores de 55 años, dado la
mayor protección social de la que gozan, siempre que se adopten medidas
efectivas para evitar o minimizar los posibles daños, como las derivadas de la
subvención empresarial del convenio especial con la SS (vía art. 51.9 LET) o
por el establecimiento de mejoras voluntarias de la prestación por desempleo
para los trabajadores de mayor edad, que amplían su duración cuanto mayor sea
la edad del trabajador. A pesar de la frecuencia con que se recurre a este tipo
de justificaciones para eludir la existencia de discriminación estamos de
acuerdo con Beltrán de Heredia en su carácter discutible, pues la apreciación
de licitud y razonabilidad de esa diferencia de trato no descansa en aspectos intrínsecos
que diferencien ese colectivo del resto, sino en un juicio de valor sobre el
menor coste para este tipo de trabajadores, dada su mayor protección social. En
el fondo en este tipo de razonamientos late un juicio negativo sobre la
evolución del mercado laboral. Además,
el fallo de este tipo de razonamientos es que son reversibles y pueden justificar
criterios opuestos de igual manera; por
ejemplo, de los menores de 25 años, pues en ese caso, dado la mayor vida
laboral potencial (les quedan más de 40 años hasta la edad de jubilación) es
previsible que el deterioro en su vida
laboral y en su jubilación en razón de ese despido sea menor.
En esta línea,
la STS de 25 de junio de 2014 (Rec.
198/2013) estima el recurso del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y casa y revoca la STSJ
de Andalucía, Sevilla, de 20 de marzo de 2013, declarando la decisión extintiva
de la empresa ajustada a derecho[3].
En este supuesto, 134 personas fueron incluidas en el ERE extintivo por tener
59 años o más en el momento del despido de
un total de 260 despedidos. El otro criterio era el de la evaluación
continua. La resolución de TSJ consideraba que la aplicación del criterio de selección
se había incurrido en arbitrariedad, no
negociando de buena fe el ayuntamiento.
Sin embargo, el TS estima que los
criterios de selección como el de la
edad son objetivos e indiscutibles, sin que su aplicación arbitraria deba
modificar ese juicio, pues eso en todo caso correspondería a las demandas
individuales concretas.
Cambiando de sala, también la STS, sala 3ª, de 17
Octubre de 2007 (Rec. 8242/2004) considera
que la prejubilación forzosa de los trabajadores con al menos 57 años no constituye
discriminación por edad; eligir a los trabajadores más cercanos a la jubilación,
en un contexto de restructuración de la plantilla de la empresa tiene un base razonable para esta sala, pues afecta a los trabajadores que debía de
prescindirse a corto y medio plazo.
¿Esto quiere
decir que la discriminación por edad no se aplica nunca? Se encuentra alguna
aceptación de la discriminación por edad en supuestos de aplicación de la edad
un tanto diferentes de los anteriores. Así en la STSJ Andalucía, Sevilla, 531/2015, de 23 Febrero, se estima parcialmente la nulidad del
despido respecto de las telefonistas afectadas por la extinción por el criterio
de edad. En este supuesto, frente al criterio general de la antigüedad respecto de las
telefonistas se despidió a las de más de edad (5 del total de 8). Además, el
fundamento de la elección de ese criterio
descansa no en la mayor proximidad a la jubilación o en la mayor
protección de los trabajadores de más de 55 años, sino en la presunción de una
mayor dificultad en la adaptación a posibles
cambios tecnológicos sin ninguna individualización ni concreción. Por lo
que esa presunción hipotética es
entendida por el tribunal como discriminatoria. Resumiendo, estamos ante un criterio específico de la edad para un grupo de trabajadores frente al
general, sustentado en una presunción
sin base frente a un evento hipotético, de ahí que se estime que
estamos ante una discriminación por edad.
[1] Recuérdese que en la actualidad, la Disposición final 4ª. 2 de la Ley 3/2012 declara nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos sobre jubilación forzosa.
[2]
En algún caso este hecho es objeto del enjuiciamiento del tribunal. Así la STC
209/1988, de 10 de noviembre, estima
que la aplicación de un criterio de edad, el de los trabajadores más próximos a la
jubilación en este caso, no es desproporcionada, valorándose por el TC el menor coste para la
empresa y que sea menos perjudicial para esos trabajadores por tener expectativas
laborales muy cortas.
[3]
Existe un voto particular del magistrado Fernando Salinas Molina, al que se
adhieren otros 5 magistrados, contrario al sentir mayoritario, pero que tampoco
cuestiona el criterio de edad sino el otro más etéreo de la evaluación continua
de los trabajadores y su aplicación concreta, pues dada la ambigüedad del mismo
se debe enjuiciar necesariamente su concreción en el proceso de despido colectivo.
