sábado, 31 de mayo de 2014

160.De los trabajos y las penas



En la imagen de arriba Ana y Tamara, trabajadoras gallegas condenadas a 3 años y un día por su participación en una huelga en el año 2010. En la de abajo, Carmen y Carlos condenados por participar en un piquete informativo en una huelga general en el año 2012. ¡Ojala ninguno  ingrese en Prisión!

Hay traemos a colación algunas sentencias penales vinculadas con delitos cometidos durante el trabajo. Por un lado, la de los gerifaltes de las cajas, por otro, varias de trabajadores castigados por participar en piquetes informativos. Han aparecido estos días y nuestra finalidad es contraponer unas y otras, para que veamos el distinto rigor de la Justicia con ejecutivos y trabajadores; diferentes trabajos, diferentes penas.

En la sentencia de Audiencia Nacional  contra los ejecutivos de la Caja Penedés conocida estos días se ha  condenado a dos años  al director general y a un año a los otros 3 directivos por administración desleal, pues se concedieron de manera capciosa 28,6 millones de € de fondos de la caja, hoy desaparecida, para sus pensiones. El juez para fijar una pena tan escasa, que implica que no entrarán en prisión ninguno de los condenados, ha tenido en cuenta el arrepentimiento y que han devuelto el dinero sustraído; (me arrepiento, hago acto de contrición y a seguir pecando). En este caso se trata de un delito de administración desleal, que se considera inserto dentro del art. 252 CP, delito de apropiación indebida (STS Penal de 26 de febrero de 1988). Es de señalar que la  pena en este caso, por aplicación del art. 250.2 CP, podría haberse situado entre 4 y 8 años de prisión para cada uno de los imputados, de no haberse tenido en cuenta esas atenuantes de una forma tan amplia.
Entre las sentencias contra los trabajadores podemos mencionar una sentencia cercana de la Audiencia Provincial de Granada que ha condenado a 3 años a dos participantes en un piquete informativo en la huelga general de 29 Marzo de 2012. También ha sido noticia otra sentencia  de la Audiencia Provincial de Pontevedra que condena a 3 años y un día a 2 profesoras de gimnasia que participaron en una huelga por motivos laborales en el año 2010. En este caso, la pena inicial de 6 meses fue recurrida por el fiscal y en la audiencia se ha elevado hasta los 3 años. Dentro del aquel conflicto un grupo de trabajadores entró en las instalaciones de y hubo algún empujón y se arrojó pintura a la piscina. Las condenadas negaron haber realizado esas conductas, pero no su participación en la protesta. Son dos ejemplos dentro de las varias decenas de procesos abiertos por temas similares. En ambos casos, dado la pena impuesta, no cabe lo que se denomina perdón de sala, e ingresarán en todo caso en prisión.
Comienzan a proliferar este tipo de resoluciones que condenan a 3 años y un día de cárcel a trabajadores huelguistas o participantes en piquetes informativos, en aplicación del art. 315.3 del CP, dentro de los delitos contra los trabajadores y en concreto contra el derecho de huelga, lo cual es una cruel ironía. El 315.3 CP es un tipo autónomo, perfectamente prescindible, que sanciona con inusitada dureza, mucho más que las conductas antisindicales o contrarias a la huelga,  la coacción para participar en una huelga. Se castiga con más dureza que las coacciones contra el ejercicio de un derecho fundamental (art 172.2CP), cuando en realidad deberíamos estar ante un tipo atenuado, pues se trata de coacciones en el ejercicio del derecho de huelga, que es un derecho fundamental, un ejercicio abusivo del derecho de huelga en palabras de la STC 254/1988[1]; esto evidencia que la mayor penalidad y represión no pretende proteger  un derecho sino reprimir la protesta. Además, es de subrayar que en la mayoría de los casos penados la violencia o fuerza empleada es más simbólica que otra cosa.
Al contraponer una y otras condenas nos percatamos de la diferente vara de medir de una Justicia no ciega, sólo tuerta de un ojo (el derecho). Podemos hablar de delitos de pobres y delitos de ricos; mientras se coaccionan las protestas, se amparan los desfalcos
Se argumentara que son conductas o delitos incomparables entre sí o que esta  perspectiva nuestra nace de la mayor identificación  con el segundo tipo de conductas. Todo es comparable dentro la acción penal, y más allá de las penas teóricas, la praxis judicial es enormemente significativa.Ningún ejecutivo de banca, ni mandamás de las cajas ha entrado en prisión, nada han hecho mal: han hundido las entidades que han dirigido, han provocado un trasvase de cientos de millones de € de dinero público para tapar esos agujeros, y mientras tanto se han dado pensiones superlativas, pero nada de esto es grave. Sin embargo, decenas de trabajadores y trabajadoras entrarán en prisión por realizar conductas de mera protesta para defender su trabajo.
Es cierto que mi identificación, nuestra identificación es mayor con las conductas de los trabajadores; participar en un piquete, en una huelga es algo que nos podemos imaginar realizando, llevarnos 30 millones de la empresa con  absoluta impunidad, no.





[1] De todas formas, es de señalar que el TC consideró fuera del derecho de huelga las coacciones a terceros en una resolución posterior penal (STC 137/1997 de 21 julio)

viernes, 23 de mayo de 2014

159. Concepto de servicio público a efectos del preaviso de huelga


Esta imagen de Manel son sirve de presentación al tema de hoy, el preaviso de la huelga en los servicios públicos

Nos ha llegado una sugerencia  para abordar el concepto de servicio público a efectos del art. 4 del RD Ley 17/1977, que obliga a los convocantes de la huelga en un servicio público a preavisar con 10 días (en vez de 5 días de preaviso en el resto de supuestos)  y de dar publicidad necesaria entre los usuarios.

Debe tenerse en cuenta que el tema no es baladí, pues la  jurisprudencia enlaza una cadena de razonamientos, donde la falta de preaviso o que este sea menor del exigido en la ley en este caso, se equipara con la huelga ilegal y este a su vez puede conllevar  la sanción de los convocantes de la misma, incluido el despido[1]. Aunque no es el objeto de nuestra reflexión este silogismo no debería ser objeto de una aplicación tan mecánica pues el propio TC admitió supuestos donde la obligación  de preaviso decae (supuestos de fuerza mayor o estado de necesidad por ejemplo según la STC 11/1981 de 8 abril y aplicados, por ejemplo, por la STSJ Cataluña 5819/2010 de 15 septiembre). Por otro lado, cuando se incumple de forma parcial el preaviso, por discusión sobre la apreciación de la actividad empresarial como servicio público por ejemplo, no nos parece que sea pertinente la aplicación automática de esas sucesivas caracterizaciones que acaban en calificar el despido como  procedente, pues no la huelga no es abusiva ni ilegal puesto que estamos ante un cumplimiento parcial, no ante un ruptura total de los requisitos impuestos por el RD Ley 17/1977.
Retomando el hilo la STC 11/1981 entendió que las funciones del preaviso eran dar una oportunidad a la negociación previa y, en el caso de los servicios públicos, también advertir a los usuarios y permitirles la adopción de las medidas necesarias para que puedan prevenir a sus propias necesidades. Tirando de esta idea se puede sostener que el incremento del tiempo en el preaviso, así como la obligación de publicidad en estos casos, descansa en la existencia de una colectividad que es la destinaria de esos servicios y que necesita un tiempo mayor para solventar la interrupción de esos bienes que produce la huelga. 
Existen, claro, definiciones clásicas sobre el servicio público como la de Garrido (1994, 21) que lo  presenta como un servicio técnico prestado por al público de forma regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración pública y bajo un régimen jurídico especial. Sin embargo, el concepto de servicio público es ambiguo, polisémico,  resbaladizo y móvil en el tiempo (los bienes y servicios que se insertan en la esfera pública o se privatizan cambian con el transcurso de los años).
En el ámbito doctrinal conviven varias nociones de servicio público; alguna lo identifica con toda actividad de la administración que no suponga ejercicio de autoridad (de acuerdo con esta apreciación la justicia, la policía,…no serían servicios públicos sino funciones públicas), sin embargo este acercamiento no es pertinente aquí pues está claro que en la convocatoria de huelga que afecta a estos servicios con ejercicio de autoridad el preaviso adecuado es el de 10 días (STSJ Valencia (contencioso administrativo) 2 de diciembre de 2009 así lo estima en el caso de la convocatoria de huelga en todos los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y en los Juzgados Mixtos con Jurisdicción compartida)
Otros posiciones añaden  que consistan en una actividad de prestación de titularidad pública, pero que no necesariamente debe ser gestionado por la administración ya que puede serlo por un particular en virtud de un contrato, y por último algunos sostienen que se trata de toda actividad esencial que ha sido reservada  por ley a la titularidad pública; este sería el sentir que late en el art 128.2 CE. Esta última concepción enlaza el servicio público con el esencial.
 La STC  26/1981 de 17 julio considera que un servicio no es esencial por la naturaleza de la actividad, sino por la naturaleza de los intereses que se pretende colmar con esa actividad, y culmina equiparando los bienes e intereses esenciales con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.[2].
Con respecto a esta equiparación entre servicios públicos y servicios esenciales existen varias posiciones:
Algunos autores defienden que todos los servicios públicos son esenciales pero no al revés pues, a su juicio, no todos los servicios esenciales son públicos (Garrido, 1994, 19). Sin embargo, esta primera equiparación no parece acertada a la luz de la jurisprudencia del TC pues al interpretar el art. 10 del RD 17/1977, el STC TC 26/1981, de 17 de julio, está claro que diferencia entre servicios públicos esenciales donde se pueden establecer servicios mínimos por la Autoridad, de los servicios públicos que no ostentan esa cualidad[3]. Además, que sea un servicio público no exime de la obligación de justificar los bienes o derechos esenciales que cubre a los efectos de justificar los límites a la huelga (STC 8/1992, de 16 de enero)
En alguna resolución se  mantenido la equiparación contraria, esto es, que a efectos del preaviso sólo son servicios públicos aquellos que sean esenciales (STSJ País Vasco, de 16 de Noviembre de 2004, rec. 2017/2004[4]) que también parece defender algún autor (Garate, 2013, 106). Sin embargo, el TC utiliza los servicios esenciales, de acuerdo con art. 28.2 CE, a efectos de determinar  la  situación durante la huelga pero cuando interpreta el art. 4 RD Ley 17/1977, con respecto a las obligaciones previas a la huelga, no establece esa equiparación sino que utiliza el concepto de servicios públicos (STC  26/1981).
Nosotros creemos que siempre que se aprecie que estamos ante un servicio esencial es pertinente el preaviso de 10 días del art. 4 del RD Ley 17/1977, esto es, se deben considerar como servicio públicos a estos efectos de un mayor preaviso para que la colectividad pueda planificarse ante esa situación de huelga. Pero, además, nos debemos interrogar si una determinada actividad pública no es esencial pero sí servicio público o no lo es.
Es decir, pueden existir servicios públicos no esenciales. La STC 183/2006, de 19 de junio, entiende que la declaración por ley como esencial un determinado servicio público (en este caso del servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado) no es suficiente para que sea así calificados a efectos de la huelga, y esta resolución, aunque estima que el decreto de servicios mínimos se extralimita ya que va más allá de lo que son servicios esenciales, no elimina el carácter de servicio público de la televisión de titularidad pública.En estos casos el preaviso debe de ser de 10 días.
Pero de manera contraria, no siempre bajo la denominación de servicio público nos encontramos con esa realidad. Así,  la STS (Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 11 mayo 2005 estima que  “independientemente de que la administración autonómica califique una actividad como servicio público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza es típica de las potestades inherentes a la policía de fomento y sanitaria” y por eso no considera servicio público la actividad de gestión ganadera[5]. Es decir que, por un lado, la denominación no basta y, por otro, las actividades de fomento no se consideran como servicio público ya que no toda finalidad pública es constitutiva de un servicio público. Esto da pie a que la STSJ Cantabria, Sala de lo Social,  de 15 de Enero de 2010  descarte que la Sociedad anónima que tiene adjudicada la campaña de Saneamiento Ganadero, Programas de Alerta Sanitaria y Control Sanitario y de Bienestar Animal de Ferias, Mercados y Concursos en la Comunidad Autónoma de Cantabria sea un servicio público, por lo que el preaviso de 5 días realizado era el adecuado, la huelga no fue abusiva ni ilegal y los despidos deben de ser declarados nulos.



[1] Por ejemplo así se aprecia en la STSJ Aragón,  Social,  de 22 Noviembre de 2001, rec. 954/2001
[2] De todas formas en algún caso se han caracterizado como esencial actividades que prima facie no parecen proteger un derecho fundamental o libertad pública como es el caso de  la STS de 15 de febrero de 1989 que consideró servicio esencial la actividad del Museo del Prado.
[3] La SAN 47/2010 de 10 mayo estima la noción de servicios esenciales es material, de manera que no puede identificarse mecánicamente con los servicios públicos
[4] Estamos de acuerdo con el sentir de la resolución, que no consideraba el despido procedente por huelga ilegal, aunque tal vez llegaríamos a esa conclusión por entender que no era un servicio público pues el receptor era  un ente público, y no la colectividad.
[5] En un sentido similar se posiciona la STS, Contencioso-administrativa sección 3ª, de 13 de mayo de 2005 que tampoco considera servicio público la actividad de gestión de saneamiento ganadero.

lunes, 19 de mayo de 2014

158. Hildako bat laneko istripuan EHUko Bibliotekan; segurtasun eza eta oihartzunak

Hainbeste irudiak publikatu direnez gorpuarekin, gurean doluzko ikurra jarri dugu. 

Gaur langile bat zendu da Leioako campusean izandako lan istripuan. Antza denez, Liburutegiaren teilatua iragazgaiztuz zegoen eta ziplo erori da 20 metrotik behera. Liburutegiak badu barne patio bat eta horren gainean sabaileiho batzuk daude eta 52 urteko langilea horiek konpontzen ari zen. Itxura guztien arabera, arnesik edo lokarririk gabe lanean ari zen.Istripu hau dela eta 3 aspektu nabarmendu nahi nuke. Alde batetik, segurtasun eza obra publikoetan. Bardin zaigu, aurretik  segurtasun neurriak aurreikusiak baziren, halako lekuetan ezin da lokarririk gabe lanean ibili.Bestetik, oihartzuna eta erantzunak aztertu nahi nituzke. Lehengo eta behin, Unibertsitatearen adierazpena ondokoa izan da;Gaur, 12:00ak aldera, UPV/EHUko Liburutegi Nagusiaren eraikinean (Leioa-Erandio eremua, Bizkaiko Campusa), istripu bat izan da eta, horren ondorioz, unibertsitatetik kanpoko enpresa baten langilea hil da.Langilea eraikineko estalkitik erori da, 25 metro inguruko altueratik, eta berehala hil da, buruko traumatismo baten ondorio 
Ez da inolako doluminik edo elkartasunik erakusten, ez eta gertatutakoa ikertzeko gogorik agerrarazten. Bakarrik kanpoko langilea zela eta hil dela erortzean. Hori baino hotzagoa eta txarragoa ezin da egin komunikatua.
Amaitzean, gertatutako lekuan jende asko zegoen, inguruan ikasteko tokian baitaude, eta oihartzuna zabala izan da. Fotoak eta abar interneten berehalaxe agertu dira. Baina horien artean, tweets batzuetan gorpuaren irudiarekin batera txisteak sartu egin dira horri buruz.Nik ez dut defendatzen inolako diskurtso mailarik, ez eta interneten kontrola. Baina, dirudienez batzuk ez dakite desberdintzen publikoa eta pribatua. Komunikazio publikoa da, hartzailea irekia eta indiskriminatua bada (Tweet publikoa izan daiteke). Eta lagunartean agian onargarriak dira formulak, bakoitzak jakingo du  nori eta zer dion, ezin dira publikoan erabili behar. 

158. Un muerto en un accidente laboral en la Biblioteca de la UPV/EHU: falta de seguridad y reacciones 
 Hoy ha fallecido un trabajador en un accidente sucedido en el Campus de Leioa. Según parece estaba impermeabilizando el tejado de la biblioteca y se ha caído desde 20 metros de altura. La biblioteca tiene un patio interior, coronado por una serie de claraboyas y el trabajador estaba arreglándolas. Conforme a los datos suministrados, trabajaba sin arnés ni sujeción.
Respecto a este accidente quisiera resaltar 3 aspectos. Por un lado, la falta de seguridad en las obras publicas. Es intrascendente, que estuvieran validadas las medidas de seguridad, si hoy se estaba trabajando sin sujeción a esa altura. 
Por otro lado, es necesario analizar las repercusiones y respuestas dadas  a este evento mortal. El comunicado de la Universidad ha sido el siguiente: 
En torno a las 12:00 de hoy, en el edificio de la Biblioteca Central de la UPV/EHU (Área de Leioa-Erandio, Campus de Bizkaia) se ha producido un accidente debido al cual un trabajador de una empresa externa a la universidad ha fallecido. 
El trabajador se ha precipitado desde la cubierta del edificio, una caída del orden de 25 metros, y ha fallecido en el acto por traumatismo craneoencefálico. 
No se muestra ni ningún tipo de pésame ni solidaridad, ni tampoco voluntad de analizar lo sucedido. Solo se enuncia que un trabajador externo y que se ha muerto al caerse.  No se puede hacer un comunicado más frio y burocrático. Ni peor. 
Para acabar, destacar la rapidez con que se ha divulgado por internet la noticia, incluyendo fotos del cuerpo, pues ha sucedido en medio de los lugares de estudio. Pero, entre ese eco en las redes sociales ha habido algunos tweets que con la imagen del cadáver han introducido chistes sobre el accidente de gusto dudoso. 
No defendemos ningún tipo rasero para medir los  discursos, ni el control de internet. Pero según parece, hay quien no distingue los ámbitos públicos y privados. La comunicación es pública, si el receptor es abierto e indiscriminado (como los tweet en abierto). Las fórmulas que son aceptables en la intimidad, cada uno sabrá qué dice y a quién, tal vez no son admisibles en el ámbito público. 






jueves, 15 de mayo de 2014

157. DIRECTIVA 2014/54/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014; humo en la niebla


Esta ilustración de Eneko (mayo 2008) muestra con claridad las limitaciones del derecho a la libre circulación en Europa

 Se ha publicado el 30 de abril en DOUE está nueva Directiva sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores. Tras presentar una síntesis de esta norma, procedemos a una primera valoración. La entrada se la dedicamos a Jesusmari, por ser el inductor de la misma.


El objetivo de la directiva es que los Estados miembros adopten medidas adecuadas para proteger a los trabajadores de la Unión y los miembros de sus familias contra la discriminación por razón de la nacionalidad y garanticen una protección judicial real y efectiva de los derechos unidos a la libre circulación.
Como se especifica en el art. 1 y 2 los derechos que pretende desarrollar y proteger son los contenidos en el art. 45 TFUE (libre circulación de los trabajadores) y los contenidos en los artículos 1 a 10 del Reglamento 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo. Esos derechos los resume la propia directiva de la siguiente manera:
a) acceso al empleo; b)condiciones de empleo y trabajo, en particular por lo que se refiere a la remuneración, el despido, la salud y la seguridad en el trabajo y, en caso de desempleo, a las condiciones de reintegración profesional o de nuevo empleo; c) acceso a las ventajas sociales y fiscales; d) afiliación a organizaciones sindicales y derecho a ser elegido para los órganos de representación de los trabajadores; e) acceso a la formación; f) acceso a la vivienda; g) acceso a la educación, el aprendizaje y la formación profesional para los hijos de los trabajadores de la Unión; h) asistencia que prestan las oficinas de empleo.

La directiva se centra en que los estados miembros desarrollen y garanticen el acceso a procesos judiciales cuando los trabajadores sufran restricciones y obstáculos injustificados a su derecho a la libre circulación o la igualdad de trato (art.3). Se prevé además la intervención de asociaciones y organizaciones en estos procedimientos en nombre de los trabajadores de la Unión y con su autorización
Además, el artículo 4 regula que los estados miembros designen  Organismos concretos  para fomentar la igualdad de trato y apoyar a los trabajadores de la Unión y a los miembros de sus familias y  en el art. 5 se insta al fomento del dialogo social sobre este tema.
Señalemos, por último, que en el art. 6 se exhorta  a los estados miembros para que velen para que los trabajadores de la Unión tengan acceso a la información, especificándose que se proporcionará información en más de una lengua oficial de la Unión Europea sobre estas materias, mientras que en el art. 7 se recuerda, como es habitual en las normas europeas, que estas reglas tienen carácter de requisitos mínimos, por lo que los estados pueden adoptar normas más favorables, sin que la directiva puede justificar una reducción de la protección ya existente.
En cuanto los aspectos formales baste puntualizar que el plazo para la transposición se extiende hasta el 21 de mayo de 2016, esto es, dos años desde la entrada en vigor de la Directiva prevista a los 20 días de su publicación.

En cuanto a la valoración es necesario recordar que en el contexto de las crisis económicas se están impulsando tendencias xenófobas que también afectan a los ciudadanos europeos; expulsiones de trabajadores desempleados que resultan demasiados onerosos en diversos países, previsiones de restricciones de entrada para ciudadanos de ciertos estados (Bulgaria, Rumania,…) o minorías étnicas (gitanos), denegación de ayudas, empleos sumergidos, ... También dentro de nuestras fronteras se legisla de esta manera restrictiva; la disposición final 5ª del Real Decreto-ley 16/2012 reformuló el art. 7 del Real Decreto 240/2007, suprimiendo el derecho de asistencia gratuita y limitando el derecho a la libre circulación de aquellos europeos que carezcan de medios económicos; como se ve son regulaciones más clasistas que racistas (con dinero no importa el origen). Insistimos no es algo que ocurra fuera y sea ajeno a nosotros; algunas empresas constructoras del nuevo San Mames están siendo investigadas porque pagaban sueldos muy inferiores a los del convenio colectivo de referencia a sus trabajadores, en su mayoría portugueses y rumanos.
 Pudiera pensarse que la Directiva va dirigida a mitigar ese rechazo y garantizar los derechos de los trabajadores de la UE. Sin embargo, a nuestro juicio, es una norma sonajero, una norma que hace ruido y propaganda pero nada más, humo en la niebla.
Si analizamos levemente las concreciones de la Directiva se comprueba que son una repetición o una mera bagatela, o peor aún, esconden una visión que hace culpables a los propios trabajadores de su situación precaria o sumergida. De entrada, el primer movimiento, el acceso a procedimientos judiciales en supuestos de discriminación racial o étnica o de vulneración de la igualdad de trato, se contemplaba ya en el art. 7 de la Directiva 2000/43 o en el art. 9 de la Directiva 2000/78, es decir que forma parte ya del acervo comunitario. En esas mismas Directivas se recogía igualmente la posibilidad de intervención de asociaciones y personas jurídicas en esos procedimientos. El segundo movimiento es el típico de la lógica burocrática; ante un problema se crea un organismo específico y ya está, asunto resuelto. Por último, el acceso a la información parece partir de una compresión del mercado como algo perfecto, donde las desigualdades son producto de la falta de información (no saben que tienen derechos), no de las desigualdades del poder de los participantes en el mercado.
La clave de estas crecientes desigualdades es que la libre circulación es un derecho contingente, no es un derecho de los ciudadanos, sino un derecho relativo a los participantes en el mercado. De ahí que la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo, en su art. 6 solo garantiza para los trabajadores de la UE el derecho de residencia por 3 meses. Incluso, de tratarse de un trabajador desempleado para que se le reconozca un derecho de residencia más allá de esos 3 meses se exige un periodo previo de trabajo  superior a 12 meses[1], que el desempleo sea involuntario y que esté inscrito en un servicio de empleo (art.7.3.b).
La Unión Europea  es un ordenamiento orientado de manera finalista a generar un mercado común, pensando que eso por sí mismo generaría la unión política, pero no esta no llega. De ahí que en Europa el estado social se estructura de manera subordinada al mercado. No existe una ciudadanía europea y los derechos sociales están supeditados a una interpretación ideológica del mercado.
No hay ciudadanos europeos, solo participantes en el mercado (aunque sea como consumidores), de ahí surgen las debilidades de los derechos sociales de la UE, incluido el más resaltado de ellos, la libre circulación de trabajadores.






[1] Si el contrato es de duración inferior, la condición de residencia solo se garantiza por 6 meses (art 7.3.c de la Directiva 2004/43/CE).

miércoles, 14 de mayo de 2014

156. Paga extra de 2012 de los empleados públicos; irretroactividad de las normas restrictivas de derechos.

La supresión de la paga extra de diciembre de 2012 de los empleados públicos ha generado un importante impacto y debate en los órganos jurisdiccionales sobre todo por la posibilidad de que la medida tuviera efectos retroactivos. Una de las últimas muestras es el Auto de del TS (administrativo) de 2 de abril de 2014.

Como es conocido el RD Ley 20/2012, de 14 de julio  suprimió la paga extraordinaria de los empleados públicos. La medida ha sido objeto de una notable controversia jurídica en los tribunales, al menos respecto de sus efectos retroactivos. El reciente Auto del TS (contencioso-administrativo) de 2 de abril de 2014 nos da pie para hacer inventario de esas posiciones jurisprudenciales.


El art. 2.1 del RD Ley 20/2012 suprimió la paga extraordinaria de diciembre de los empleados públicos, especificándose en su art. 3 que los empleados del sector público no percibirían dicha paga de diciembre de 2012. De forma más difusa e indeterminada en el tiempo en el párrafo 4 del art. 2 se dispone que las cantidades resultantes de la supresión de esa paga “se  destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación,” sin que hasta la fecha se perciba umbral de concreción de esa medida. Es de señalar que la fecha defendida para esa devolución en el debate por Mariano Rajoy, 2015 (cerca de las elecciones, suponemos), no se incorporó a la norma.
El auto del TS (Contencioso administrativo) de 2 de abril acuerda plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con los  artículos 2.1 ; 2.2.1 y 3.1   del  Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio  ( RCL 2012, 976 y 997)   por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, que ha sido admitida a trámite por el TC como cuestión de inconstitucionalidad n.º 1592-2014.
El TS admite la constitucionalidad de la supresión de la paga extra a partir de la entrada en vigor del RD Ley 20/2012,  al día siguiente de su publicación, es decir a partir del 15 de julio de 2012. Sin embargo, en línea con lo planteado por el Auto de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2013 para el ámbito laboral de los empleados públicos, entiende que para el periodo anterior, en este caso desde el 1 de junio hasta el 14 de julio de 2012, la medida supondría una aplicación retroactiva de una restricción de derechos económicos ya consolidados.
Es necesario recordar que la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado, que se publicó el 30 de junio, 15 días antes de la entrada en vigor del RD Ley 20/2012, contemplaba esas 2 pagas extraordinarias para los empleados públicos.

Las consideraciones que pondera el tribunal sobre el fondo del asunto se centran en que:
1. Frente al abogado de Estado, que defiende que las pagas extras se devengan de manera global cada semestre, el TS de conformidad con lo defendió por la parte recurrente y por el fiscal, entiende que existe una jurisprudencia consolidada, iniciada por las SSTS de 16 y 17 de diciembre de 1991  (en torno a los descuentos por participación en huelga, por ejemplo) que considera que las pagas extras son “salario diferido”, devengándose diariamente aunque su cobro se agrupe cada 6 meses. El TS pondera que aunque la normativa sobre los funcionarios es fragmentaria existe una proximidad del ordenamiento laboral que permite aplicar los criterios jurisprudenciales madurados en el ámbito laboral conforme a un principio de unidad del ordenamiento; de ahí que el tribunal ratifique el carácter proporcional de las pagas extras.

  Por aplicación del art. 33 de la Ley 33/1987 las pagas extras para los funcionarios se materializan el primer día hábil de junio y diciembre. Por eso, a diferencia del ámbito laboral, en el caso de los funcionarios para cuando entró en vigor la norma restrictiva ya se han generando 1 mes y 14 días de la paga, derechos ya consolidados, mientras que en los asalariados laborales los días devengados se reducen a los 14 días de julio (véase el AAN de 1 de marzo de 2013).

2. No hay una derogación expresa del art. 22. 4 del Estatuto básico del empleado público, ni de los artículos correspondientes de la ley 2/2012, de Presupuestos del año 2012. El TS defiende que no se puede acudir a la derogación genérica pues el propio legislador entiende como vigentes las cuantías salariales, incluyendo las 2 pagas extras, en la Ley 17/2012, de Presupuestos de estado de 2013.

3. El TS considera, por tanto, que la aplicación retroactiva de la supresión de la paga extra desde el 1 de junio puede lesionar el art. 9.3 CE que garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Sin negar la corrección al planteamiento del TS de dudar de la constitucionalidad de la reducción salarial sobre lo ya devengado, existe una línea jurisprudencial que entiende que no es necesario plantear esa cuestión y puede declararse el derecho a esa parte proporcional de la paga extra ya devengada. Esta tendencia abarca tanto el ámbito social (STSJ de Aragón,  Social, de 17 Enero de 2014, rec. 652/2013, STSJ Castilla y León, Burgos, Social, de 13 Marzo de 2014,rec. 157/2014,…)[1], como del contencioso administrativo (SSTSJ Galicia (administrativo) 794/2013, de 13 de noviembre, 856/2013, de 11 de diciembre, 871/2013, de 18 de diciembre y 874/2013, de 18 de diciembre¸ STSJ Castilla y León, Valladolid (Administrativo) 230/2014 de 6 febrero[2],…).

Todas estas resoluciones defienden que la única interpretación correcta es entender que la supresión opera a partir de la entrada en vigor del RD Ley 20/2012, mientras que el periodo anterior ha generado derechos ya consolidados. Por ejemplo, la STSJ Castilla León 230/2014, de 6 febrero pondera que el art. 2.2 CC dispone que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”, por lo que dado que el RD Ley no establece ese efecto retroactivo no se debe inferir. Es decir, que la finalidad del Real Decreto-Ley es rebajar la retribución que los funcionarios van a percibir en el futuro, no expropiar las retribuciones que éstos han devengado ya, pues no se atisba esa voluntad de generar ese efecto retroactivo. Algunas resoluciones (como las SSTJ Galicia (contencioso) 871/2013, 874/2013…) afirman que esta interpretación es la única que salva  la constitucionalidad  del RD Ley 20/2012 en cuanto al cumplimiento de los requisitos del art. 86 CE, pues la extraordinaria y urgente necesidad no concurriría para una norma con esos efectos retroactivos; dicho de otra manera, nada impedía que hubiera sido tramitada como ley en cualquier momento antes del 30 noviembre de 2012, luego decae la justificación del RD Ley.
No podemos acabar sin señalar que no hemos encontrado ninguna resolución que defienda la corrección de la aplicación retroactiva desde el 1 de junio. Esperemos que el TC no sea el primero en darla.



[1] Una de las primeras sentencias de este orden en esta línea fue la STSJ Madrid de 14 de Diciembre de 2012.
[2] La primera de este tipo de resoluciones del ámbito contencioso que hemos encontrado es la SJCA DE Palencia de 29 de mayo de 2013.

martes, 13 de mayo de 2014

155. Dos años y medio de gobierno del PP; balance provisional

Hace unos días Mariano Rajoy declaraba que no hay que ser un cenizo, sin embargo a nosotros sí nos parece que este hombre tiene mala sombra y gafe para la mayoría social 

 
Tras una publicación de la EPA con datos alarmantes, los datos del desempleo de abril parecen calmar las aguas y reforzar la propaganda del gobierno. Sin embargo, es necesario hacer inventario de los últimos años, desde que el PP llegó al gobierno.


1. Ha existido un proceso constante de traspasar  las pérdidas generadas por el estallido de la burbuja de ladrillo desde el sector privado al público. Más de 100.000 millones de € ha costado el sostenimiento de las entidades financieras deterioradas. Paralelamente, se han buscado nuevos espacios para las grandes empresas, sobre todo constructoras pero también financieras, donde puedan sacar tajada; de ahí la presión para privatizar servicios públicos de todo tipo. Pero con la garantía, como se demuestra una y otra vez  (piénsese en la asunción pública de las pérdidas  de las concesionarias de las autopistas de radiales de Madrid), de que se socializarán las pérdidas y se  privatizarán los beneficios. Para compensar esa detracción de fondos públicos se ha impulsado una intensa restricción del gasto público que afecta sobre todo al gasto social.
Además, se ha generado una tendencia a la oligarquía y oligopolio (general, de unos 40 bancos norteamericanos hace 20 años, ahora se han unificado en 4, pero también en nuestro Estado)[1]; Menos número de entidades con mayor poder y menor competencia. Se ha incrementado la tendencia a la oligarquía y al  oligopolio.
2. Como segunda medida, complementaria a la anterior, se ha procedido a propiciar mediante una continua modificación legal (por poner un ejemplo el ET ha sufrido 12 modificaciones desde que el PP entró en el Gobierno) una devaluación interna que ha generado una pérdida de derechos laborales (piénsese en la reducción de la indemnización en caso despido), congelación salarial, precarización del empleo,…Es decir, el reparto de la crisis ha sido deliberadamente desigual. Una autentica revolución de los ricos (menos gasto social, más beneficios a las empresas como la tarifa plana, mientras bajan los salarios aumentan los impuestos indirectos,…). Para ilustrarlo baste con un dato, el salario en el 2008 suponía el 49,43% del PIB, mientras que en 2014 se ha reducido al 45,5%. La desigualdad social ha crecido, los más ricos ven aumentar su riqueza mientras que las rentas inferiores pierden poder adquisitivo, y la población en riesgo de pobreza aumenta (casi un tercio del total se encuentra en riesgo de exclusión social).
Esta devaluación interna, además, conlleva el riesgo no exorcizado  de una recesión, de una deflación prolongada, como ocurrió en Japón.
3. Sin embargo, los datos del empleo siguen estancados, con leves variaciones de tal manera que, de seguir así en el futuro,  llevará años volver a una situación de empleo aceptable.  En el 2008 la población activa era de unos de 20 millones de personas, mientras que en el primer cuatrimestre del 2014 no llegaba a los 17 millones; La EPA del primer trimestre ilustra que se mantiene la destrucción del empleo. El número de desempleados sigue próximo a los 6 millones y la tasa de desempleo está 3 puntos por encima de cuando llegó el PP al poder. Incluso, tras los datos más positivos, aireados con entusiasmo por el gobierno, se esconden incertidumbres y debilidades profundas; el 40% de la afiliación lograda durante el mes de abril se perdió en los 2 últimos días de ese mes. El empleo que se crea es temporal, muy precario, a golpe de calendario, y efímero.
Debe de subrayarse que la tasa de cobertura de los desempleados ha disminuido, sólo el 62,26% de los parados cobra algún tipo de prestación, el porcentaje más bajo de los últimos 9 años (en Euskadi esa cobertura no llega más que al 52% de los desempleados).
La economía sumergida crece; los empleos se vuelven invisibles o como los icebergs  solo son  parcialmente visibles, en una tendencia auspiciada  incluso por la propia modificación normativa.
4. El PP práctica una política comunicativa basada en la retorica manipulativa;  se envuelve  la realidad, se ignora si es necesario y, si la realidad contradice sus afirmaciones, directamente se niega y ya está. Se refuerzan los aspectos positivos, se ignoran los negativos (tasa de desempleo o porcentaje de deuda pública) y se eluden las responsabilidades y debates. En parte se defiende una visión de la crisis cercana a los fenómenos atmosféricos, cíclicos e inevitables, mientras se niegan otras salidas que no sean las que benefician a la oligarquía.
El gobierno y su claque hacen hincapié en la mejora de ciertos datos, prima de riesgo por ejemplo, que en cierta medida son las recompensas de haber hecho una política a favor de los acreedores y en contra de sus propios ciudadanos, pero los datos que persisten en signo negativo se ignoran.
Un efecto añadido de la forma de afrontar la crisis ha sido  ocultar la responsabilidad de las diversas burbujas que van estallando; se difumina la responsabilidad entre todos, y así se ignoran las responsabilidades concretas. Nadie ha respondido por las decisiones tomadas, son muy pocos los procesados, y se mantiene el mismo tipo de medidas.
Este balance no es tan alentador como el que publicita el gobierno, donde solo falta Alicia para completar ese País de las Maravillas, pero es más real. No somos cenizos, la ceniza es lo que queda tras la política de la austeridad y desigualdad.






[1] Según el BCE en España desde 1999 ha desaparecido el 43,2% de las entidades financieras. En la actualidad sólo quedan de las 45 existentes en el 2008 dos únicas cajas de ahorros pequeñas y otras 11 entidades financieras que han sustituido a las demás cajas.